Urgente Liminar suspende cláusula de convênio do Confaz sobre a cobrança do ICMS nas vendas interestaduais por vendas das empresas do Simples Nacional

Primeiramente cabe salientar que essa suspensão do cálculo do ICMS na venda Interestadual tem eficácia somente quando a venda for efetuado por uma empresa do Simples Nacional.

Também é importante frisar que essa decisão é fruto de um trabalho de união das entidades que propiciou ao ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, vasto material que embasou seu voto para conceder a liminar de suspensão da eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O qual dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Na decisão a qual pode ser acessada, http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI5464.pdf,  na íntegra, o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênioinvade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

Na ação direta de inconstitucionalidade encaminhada pela OAB, o farto material e narrativa demonstrou ao STF que a aplicação da cláusula 9ª do convênio já gerou impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição).

Outro ponto forte da ação foi atacar que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

Para tanto qualquer eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006, o que não foi realizado. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Da decisão, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos acrescidos aos auto pela OAB, obtidos da união de varias entidades entre elas SEBRAE e SESCON/SP, bem como,  do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).

“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.