Apelação Cível n.º:2008.000785-7
Relator: Des. Pedro Augusto Mendonça de Araújo
Apelante : Estado de Alagoas
Procuradora : Emanuelle de Araújo Pacheco
Apelado : Ancil – Andréa Construções e Incorporações Ltda.
Advogados : João Lippo Neto (3.460/AL) e outro
ACÓRDÃO N.º 2.0144/2010:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE UM DOS ATRIBUTOS EXIGIDOS POR LEI À CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. A APELADA – CONSTRUTORA CIVIL – NÃO É CONTRIBUINTE DO ICMS, HAJA VISTA QUE OS MATERIAIS COMPRADOS SÃO UTILIZADOS COMO INSUMO. DESTARTE, DIANTE DA NULIDADE DA EXECUÇÃO O PROCESSO DEVE SER EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, originários da Comarca de Maceió/19ª Vara Civel da Capital Fazenda Estadual, em que figuram como partes as acima citadas, acordam os Desembargadores integrantes da 2.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, em conformidade com o voto do Relator, à unanimidade, em tomar conhecimento do recurso interposto para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo na íntegra o julgado singular. Participou do julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador Alcides Gusmão da Silva.
Maceió, 15 de abril de 2010
Des. Estácio Luiz Gama de Lima
Presidente
Des. Pedro Augusto Mendonça de Araújo
Relator
Apelação Cível n.º:2008.000785-7
Relator: Des. Pedro Augusto Mendonça de Araújo
Apelante : Estado de Alagoas
Procuradora : Emanuelle de Araújo Pacheco
Apelado : Ancil – Andréa Construções e Incorporações Ltda.
Advogados : João Lippo Neto (3.460/AL) e outro
RELATÓRIO:
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença (fls.100/103) proferida nos autos da ação de execução fiscal, sob o n.º 001.03.019412-2, que julgou procedente o pedido de embargos à execução, declarando nula a certidão da dívida ativa e, por conseguinte, também a execução, haja vista a ausência de uma das condições da ação, o que ensejou a extinção do feito.
Apreciando os autos, verifica-se que os fundamentos fáticos e jurídicos da contenda se traduzem na supratranscrita ação de execução manejada pela Fazenda Pública Estadual com vistas ao adimplemento do valor de 1.301,10 (mil e trezentos e um reais e dez centavos), devidamente atualizado juntamente com os juros de mora, honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) e custas processuais ou a nomeação de bens à execução (fl. 03).
Posteriormente, a parte requerida apresentou nomeação de bens à penhora (fl.36).
A empresa demandada apresentou embargos à execução, nos quais suscitou: a) a incerteza e iliquidez da CDA; b) a ausência de infração; c) a inexistência de obrigação da empresa relativa ao ICMS; d) a abusividade na aplicação da multa. In fine, requestou que o pedido fosse julgado procedente para declarar a nulidade da execução, o cancelamento da inscrição da dívida ativa e do título executivo e, por consequência, a extinção do feito, bem como a condenação da parte embargada nas custas e honorários advocatícios (fls. 48/61). Colacionou documentos às fls. 62/71.
A Fazenda Pública Estadual ofereceu impugnação às fls. 75/86, momento em que sustentou: a) a plena validade da certidão da dívida ativa, visto que esta tem valor de prova pré-constituída e, para ser eliminada, carece da apresentação de prova inequívoca. Assevera ainda que não há que se falar em incerteza, porquanto a fundamentação da CDA é clara e precisa; b) e que as construtoras civis são contribuintes do ICMS. Por fim, requereu a improcedência da ação de embargos à execução.
Ao se manifestar acerca da impugnação, a empresa embargante refutou todas as teses ventiladas pela Fazenda Pública Estadual (fls. 89/96).
Conclusos os autos ao Magistrado, foi proferida a sentença (fls.100/103), que julgou procedente o pedido contido nos embargos à execução e declarou a nulidade da CDA e da execução, e, por conseguinte, extinguiu o processo com fulcro na ausência de condição da ação, em consonância com o art. 267, IV c/c 618, I e 795 do CPC, e, ainda, o art. 1.º, parte final, da Lei 6.830/80. Condenou também a parte embargada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) sobre o quantum debeatur, corrigido monetariamente.
Irresignado com o supratranscrito decisum, o Estado de Alagoas interpôs recurso de apelação (fls. 106/116), asseverando que a certidão da dívida ativa goza de plena validade. Ademais, sustenta ser possível a hipótese de as construtoras civis figurarem como sujeitos passivos de obrigações tributárias relativas ao ICMS e, por estarem inscritas no CACEAL, ao adquirirem produtos em outros Estados da federação pagam a alíquota reduzida. Por conseguinte, compete-lhes o pagamento do citado imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
Assevera que o reconhecimento da ausência de relação jurídica entre a apelada e o Estado de Alagoas viola o art. 155, § 2.º, VII e VIII, da Constituição Federal, pois, independentemente da destinação da mercadoria, estará pagando no Estado de aquisição desta, a alíquota reduzida. Sustenta, ainda, a afronta aos preceitos constitucionais insculpidos nos arts. 150, II e 152, que consagram o princípio da proibição de discriminação tributária em razão da procedência ou destino dos bens. Afirma que qualquer benefício fiscal só pode ser concedido mediante lei, portanto, fica evidente a impossibilidade de o Judiciário deferir qualquer vantagem. Por fim, requesta o conhecimento do recurso e a reforma da sentença de primeiro grau.
Não obstante a intimação, a parte apelada não apresentou contrarrazões, consoante certidão de fls. 121 v..
Considerado intempestivo, o apelo foi negado, nesta instância, mediante decisão monocrática às fls. 131/132. Posteriormente, o Estado de Alagoas apresentou embargos de declaração, asseverando a existência de omissão em razão do preconiza o art. 25 da Lei de Execuções Fiscais, requerendo, in fine, o provimento dos aclaratórios e o saneamento do vício apontado (fls. 134/137).
A parte embargada apresentou contrarrazões às fls. 141/149 e alegou, preliminarmente, a inexistência dos requisitos de embargos de declaração. No tocante ao mérito, a parte embargada aduziu que, por se tratar de embargos à execução e não de execução fiscal, deveria se aplicar o art. 1.° da LEF c/c o art. 236 do CPC, os quais dispõem que as intimações serão válidas com a publicação em órgãos oficiais. Desse modo, requestou o não provimento dos aclaratórios.
Esta relatoria, às fls. 152/158, acompanhada pelos demais Desembargadores componentes da 2.ª Câmara Cível, manifestou-se pelo acolhimento dos embargos declaratórios opostos pelo Estado de Alagoas, emprestando efeitos infringentes à decisão monocrática outrora proferida e, assim, conheceu da apelação manejada pelo embargante, por ser tempestiva.
Ancil – Andréa Construções e Incorporações Ltda. manejou requerimento de fls. 160, pleiteando vistas dos autos, no prazo de 10 dias, com o escopo de tomar ciência da lide.
Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
Passo a expor meu voto.
VOTO
O recurso manejado preenche os requisitos genéricos, objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a analisá-lo.
O mérito da demanda gravita em torno da reforma da sentença, que concluiu pela extinção do processo, fundamentada na ausência de condição da ação com fulcro no art. 267, IV c/c 618, I e 795, todos do CPC, e art. 1.°, parte final, da Lei 6.830/80.
Ab initio, faz-se mister analisar a primeira questão suscitada pelo apelante, qual seja a plena validade da certidão da dívida ativa. Antes de passar à análise do caso concreto, importante trazer à baila o que segue, para um mais apurado julgamento das questões jurídicas postas em exame.
O Código Tributário Nacional dispõe de forma clara que:
Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
Parágrafo único. (…)
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I – (…);
II – (…);
III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV – (…);
V – (…);
Parágrafo único.(…);
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
De acordo com as lições do eminente professor Leandro Paulsen:
Referência específica à disposição legal em que esteja fundado o crédito. Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo específico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação.
[…]O afastamento da presunção exige prova robusta e inequívoca. “… CDA- PRESUNÇÂO DE CERTEZA E LIQUIDEZ…4. Inexiste ilegalidade na formação da CDA quando esta observa a Lei de Execuções Fiscais, sendo a presunção de certeza e liquidez afastável apenas por prova inequívoca, o que não ocorreu nos autos. 5…” (TRF4, 1ª T., AC 2002.04.01.005118-9/SC., Rel. Desa. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria, ago/04). (In Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 10ª ed. Editora Livraria do advogado, Porto Alegre: 2008, pp. 1249/1250 e 1254).
In casu, ao se analisar minudentemente a certidão apresentada pelo ora apelante (fls. 10), verifico que este expôs todos os artigos de modo claro e preciso, em consonância com os preceitos insculpidos no Código Tributário Nacional, no que concerne à exigência do fundamento legal. No entanto, para que uma certidão de dívida ativa seja considerada válida, é imprescindível que este título executivo contenha os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade. É exatamente no tocante a esse tópico que passo a analisar o segundo e derradeiro argumento trazido pela parte apelante, o qual engloba as demais teses suscitadas.
Segundo os argumentos esposados pelo Estado de Alagoas, as empresas do ramo da construção civil deveriam ser contribuintes do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). Isso porque elas pagam alíquotas reduzidas ao comprar seus produtos em outros Estados, devendo, pois, efetuar o adimplemento atinente à diferença entre as alíquotas interestaduais.
Verificando o cabedal probatório colacionado ao feito, observo que a empresa apelada efetuou a compra de materiais em outros entes estatais única e exclusivamente para servirem como insumo. Por óbvio, conclui-se que a atividade normalmente desenvolvida pelas empresas do ramo da construção civil não está sujeita à incidência do ICMS. É cediço na doutrina dominante o entendimento acerca desta isenção, a saber:
[…] a atividade desenvolvida pelas empresas de construção civil consiste numa obrigação de fazer pois estas visam planejar e executar um serviço que primordialmente visa transformar um conjunto de materiais diversos em uma coisa unitária, para só depois entregá-la. Ou seja, a sua atividade preponderante, indubitavelmente, implica em obrigação de fazer. […] sendo perceptível a possibilidade, em abstrato, de construtoras praticarem atos sujeitos à incidência do imposto debatido e, por consequência, recolherem o tributo, nada impede que os Estados, visando inclusive a uma melhor administração e fiscalização tributária, instituam a obrigação de empresas do ramo da construção civil, antes mesmo de iniciarem as suas atividades, inscreverem-se no cadastro de contribuintes do ICMS. (MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. ICMS: construção civil- Diferencial de alíquota interestadual. Uma burla à tributação. Da necessidade de revisão do entendimento predominante.)
Seguem algumas jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça que denotam seu posicionamento pacífico, in verbis:
pROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário […].
2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, “há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que ‘as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual’ (José Eduardo Soares de Melo, in ‘Construção Civil – ISS ou ICMS?’, in RDT 69, pg. 253, Malheiros).” (EREsp 149.946/MS).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ – REsp 1135489 / AL RECURSO ESPECIAL 2009/0069502-3. Relator Ministro LUIZ FUX. PRIMEIRA SEÇÃO. Julgado em 09/12/2009. Publicado no DJ em 01/02/2010). (Grifos aditados)
PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ISSQN – BASE DE CÁLCULO – INSUMOS E SUBEMPREITADA – INCLUSÃO – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – CONTRADIÇÃO – OCORRÊNCIA – PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. Evidenciada a existência de contradição no acórdão embargado, cabível a concessão de efeito modificativo aos declaratórios para afastar conclusão jurídica dissociada da fundamentação aplicada.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, com a pura venda desses bens a terceiros. Nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
(EREsp 149946/MS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000 p. 33)
3. Embargos de declaração acolhidos com efeito modificativo para dar provimento ao recurso especial. (STJ – EDcl no REsp 1108515 / RS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2008/0279420-7. Relator Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. Julgado em 01/09/2009. Publicado no DJ em 22/09/2009). (Grifos aditados)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO TOTAL DO SERVIÇO. INSUMOS. PEÇAS “PRÉ-MOLDADAS”. ABATIMENTOS. INVIABILIDADE.
1. O ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos utilizados na obra, inclusive peças “pré-moldadas”, compõem a base de cálculo do tributo municipal. Precedentes do STJ.
2. Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte.
3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1085475 / PR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0195490-1 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 09/12/2008 Data da Publicação/Fonte. DJ 17/03/2009). (Grifos aditados)
Assim sendo, restou demonstrada a não vinculação da parte apelada – empresa de construção civil – ao imposto ICMS e, por consequência, a inexistência de um dos atributos da certidão da divida ativa presente nos autos, qual seja, a certeza. No tocante à nulidade do título, em virtude de não atender a esse atributo, pertinentes são as lições do doutrinador Fredie Didier Jr., senão vejamos:
[…] A juntada do título executivo (documento que, em tese, representa um direito de prestação líquido, certo e exigível) é um requisito de admissibilidade do procedimento; verificar se esse título, de fato, representa um direito de prestação líquido, certo e exigível, aí já é questão de mérito.
Em seguida, afirma o supracitado autor:
…] O título executivo que autoriza a propositura da execução fiscal é a certidão da dívida ativa. E, como todo e qualquer título executivo, a certidão de dívida ativa deve certificar uma obrigação que tenha os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade.
O Código de Processo Civil dá guarida a esse posicionamento ao dispor de forma expressa, in verbis: “Art. 618. É nula a execução: I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586).”
Logo, o Código de Ritos (art. 267, IV e 618) é claro ao permitir que o Magistrado determine a extinção do processo sem análise de mérito quando ausente a condição da ação. Seguem os comentários de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery acerca do artigo supracitado:
As hipóteses elencadas neste artigo respeitam à inexistência de condição para a ação de execução (CPC 618 I e II) e de ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (CPC 618 II), todas possíveis de serem reconhecidas de ofício, como se vislumbra do CPC 267 IV e VI combinando com o CPC 267 § 3.º
Em que pese o Juiz a quo ter extinguido o o processo embasado na inexistência da condição da ação, cometeu um mero equívoco quando mencionou o dispositivo legal, determinando a extinção com arrimo no art. 267, IV, quando, em verdade, há a incidência do art. 267, VI.
Portanto, conclui-se que, não obstante o simples desacerto supramencionado, de fato, acertou o Juízo de primeiro grau em acolher a pretensão da parte apelada, no sentido de extinguir o processo sem resolução do mérito.
Destarte, diante de todo o exposto, voto no sentido de conhecer da presente apelação, por admissível e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo incólume o decisum de primeiro grau.
É como voto.
Maceió, 15 de abril de 2010
Des. Pedro Augusto Mendonça de Araújo
Relator
N.º 1