Um contribuinte instituiu, a título oneroso, um usufruto sobre ações de sua propriedade; apropriando o valor recebido, em pagamento pelo período de 12 meses, como sendo decorrente de dividendos das mesmas ações, portanto sem tributá-lo.
Porém foi autuado, pois o fisco federal entendeu que o valor recebido deveria ser registrado como sendo receita e tributado pelo IRPJ/CSLL e PIS/COFINS; o que gerou uma discussão administrativa sobre três temas, quais sejam, (a) se tributável o valor recebido no usufruto, (b) qual seria o regime para essa tributação e (c) qual a consequência se a autuação incorresse em erro no regime dessa tributação.
Decidindo por último na esfera do processo administrativo fiscal, a CSRF do CARF julgou que haveria tributação, mas que, independentemente de o preço recebido como contraprestação pela constituição do usufruto ter sido entregue de uma vez, a tributação não deveria ter se dado pelo regime de caixa, mas apropriado mensalmente, obedecendo ao regime de competência; e, como a autuação incorreu nesse erro, não poderia a instância administrativa modificar o critério jurídico da autuação; assim ementado e fundamentado:
Acórdão 9101-001.878 (publicado em 11.06.2015)
APROPRIAÇÃO DE RECEITAS REGIME DE COMPETÊNCIA CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO DE AÇÕES
A receita decorrente da cessão onerosa de parcela do Ativo Permanente, pela constituição de usufruto, é tributável de acordo com o regime de competência. Os órgãos julgadores devem se limitar a rever e exercer o controle do lançamento tributário como colocado no processo, fugindo à sua competência alterá-lo.
Voto (…)
Sobre ela, o Termo de Verificação assentou que “o usufruto oneroso tem uma semelhança estreita com a locação, pois, tanto na locação como no usufruto uma das partes (locador, na locação? e proprietário/cedente, no usufruto) cede à outra (locatário e usufrutuário, respectivamente), por tempo determinado ou não e mediante retribuição previamente pactuada, o uso e gozo de uma coisa não fungível. A principal diferença consiste em que enquanto na locação o direito é pessoal, no usufruto é real? o direito do locatário se exerce contra o locador? o do usufrutuário, erga omnes.”. (…)
Como visto, a Câmara recorrida reconheceu, por unanimidade, que o valor correspondente recebido pela constituição do usufruto é receita do proprietário, tal como entendeu o Fisco, mas cancelou o lançamento por ter entendido que, ao lançar o valor integralmente no ano-calendário de 2001, restou violado o regime de competência, previsto no art. 177 da Lei nº 6.404/76, e adotado o regime de caixa. (…)
Como visto, o auto de infração violou o regime de competência, ao tributar num único período-base uma receita que deveria ter sido rateada pelos 12 meses a que compete. (…)
A questão, no caso, é definir se a Câmara poderia alterar o lançamento produzido pelo fisco.
Entendo que se assim o fizesse, a Câmara estaria alterando os critérios e o fundamento do lançamento original e procedendo a um novo lançamento. Ora, a competência legal para executar o lançamento cabe exclusivamente a autoridade lançadora (Auditor Fiscal). Os órgãos julgadores devem se limitar a rever e exercer o controle do lançamento tributário como colocado no processo, fugindo à sua competência alterá-lo.
Pelas razões expostas, nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional.
Fonte: Elmo Queiroz
Advogado sócio de Queiroz Advogados Associados. Vice-presidente do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários (IPET). Pós-graduação em Direito Tributário (IBET/SP) e em Docência do Ensino Superior (UFRJ/RJ). site focofiscal