1. “tributação & desenvolvimento”: nova era, novos fatos; novas formas de relacionamento social, novas perspectivas para a linguagem do direito

“Tributação & Desenvolvimento” não é uma nova Dogmática, nem uma Escola, tampouco uma doutrina que pretende inovar e encontrar novas respostas para os velhos e conhecidos problemas do nosso sistema tributário. Trata-se de linha de pesquisa que se adere ao eixo principal eleito pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – DIREITOGV: “Direito & Desenvolvimento”.

Pensar “Direito & Desenvolvimento” implica colocar-se diante da seguinte pergunta: como pode o direito colaborar no desenvolvimento econômico e social do Brasil? Representa, pois, resgatar a importância do direito, dos juristas e da dogmática jurídica na autoria do design e na proposição de políticas públicas. Importa, assim, mudar de atitude em relação ao direito: não basta entender e sistematizar o direito, também é necessário pensar e propor soluções práticas que possam superar os problemas que envolvem e desgastam, invariavelmente, a relação entre Fisco e contribuinte. O que se pretende é sistematizar problemas concretos, identificar gargalos institucionais e propor soluções viáveis para os problemas fiscais que inibem o desenvolvimento nacional, mediante pesquisa empírica aplicada à prática do dia a dia. Agir na reflexão “Direito & Desenvolvimento” exige, pois, aprender a entender o passado e o presente para propor o futuro do direito. Eis, talvez, nosso principal desafio: sair da postura de intérpretes dos caprichos e conjunturas do passado para nos tornarmos protagonistas das demandas da sociedade brasileira do futuro, afinal, não é para isso que serve o direito como instrumento de mudança do comportamento social?

O direito incide sobre os fatos sociais. Mas se os fatos sociais mudam, o direito também precisa adequar-se para manter sua relação de eficácia sobre os novos horizontes da realidade. É dessa ideia que pretendemos tratar aqui: das possíveis mudanças que vêm sendo operadas no direito, especialmente na dogmática do Direito Tributário, pela feliz combinação do novo paradigma tecnológico da informação (sociedade em rede) com o conhecimento teórico e prático produzido e acumulado pela Dogmática Jurídica.

2. tributação & desenvolvimento em uma nova era, de novos paradigmas; de escravos da legalidade do passado a protagonistas da legalidade do futuro: patologias, desafios e propedêuticas

A visita de DAVID TRUBEK(1) à DIREITOGV e ao NEF foi importante para ajudar a pensar o papel que a disciplina “DIREITO & DESENVOLVIMENTO” – que TRUBEK desde os anos 60 discute com especialistas americanos e brasileiros – pode exercer sobre o aspecto legitimador do direito e do discurso da dogmática jurídica moderna.

Para TRUBEK, há dois desafios atuais para o “DIREITO & DESENVOLVIMENTO”: o primeiro refere-se à desconexão entre, normas, práticas jurídicas e objetivos globais estabelecidos para políticas públicas (TRUBEK associa esta desconexão à força que o paradigma legalista adquiriu no Brasil); o segundo, é político e diz respeito ao déficit de democracia provocado pela restrição do debate a uma “conversa entre técnicos”.

O primeiro desafio (desconexão das normas à prática e aos objetivos nacionais) exige a habilidade de se utilizar o direito e a dogmática como efetivos instrumentos promotores de mudanças sociais, colocando também como objetivo e pautado direito a decisão de que futuro pretendemos construir e que valores e princípios pretendemos alinhar para atender esses objetivos. Ou seja, trata-se, simplesmente, da mudança de perspectiva do olhar do direito. Estamos acostumados a interpretar o direito olhando para o seu passado, buscando o verdadeiro conceito de “fato gerador”, o correto conceito constitucional de “tributo”, “renda”, “receita bruta”, “insumo”, ou, ainda, a correta forma de sopesar o princípio da “capacidade contributiva” com o princípio da “liberdade negocial”. Tornamo-nos, assim, escravos de uma legalidade passada e metafísica, desatualizada do mundo, do tempo, do espaço, da realidade e dos desejos do nosso tempo. Não restará espaço para o futuro se permanecermos escravos de contingências de um passado que não escolhemos: o ponto de partida deve ser o futuro, pactuado como referencial, mas sem negar o museu das novidades do passado.

O segundo desafio (risco à democracia pela “juridicização da política”) decorre da disfunção sistêmica do direito: questões políticas delegadas para serem resolvidas pelo sistema jurídico, segundo procedimentos e regras técnicas do direito, sem considerar-se que a argumentação jurídica só serve para outorgar revestimento jurídico a decisões que dizem respeito ao espaço democrático de deliberação, excluindo do debate diversos setores da sociedade(2). A outra dimensão desse problema é a politização do direito: a omissão do Fisco em oferecer critérios prévios combinada com a lógica do lançamento por homologação e o prazo decadencial de 5 anos, situação que aumenta exponencialmente o valor dos autos de infração, ensejando autuações bilionárias que colocam em cheque a autonomia dos tribunais administrativos em decidir tão apenas por critérios jurídicos e que acabam por empurrar decisões técnicas para solução do STJ e STF, ex vi dos casos da tributação das controladas no exterior, trava de 30% no caso de extinção de pessoa jurídica e preços de transferência.

3. democracia, ética e legalidade: para que? reforma da atuação da administração tributária pelo resgate da relação fisco-contribuinte

A premissa desse trabalho é que o agente estratégico para promover mudanças no Sistema Tributário Nacional é a Administração Tributária: não adianta mudar a lei ou aConstituição se não alteramos a forma de interpretar ou aplicar a lei. Não dá para esperar que a sociedade mude sozinha, alguém precisa guiar esse processo: desse modo, seja por desígnio constitucional, seja por expertise técnica, o Fisco é o agente central para propiciar a transparência e a democratização que a modernidade exige do atual Sistema Tributário.

Não há legalidade sem democracia, nem democracia sem ética, e sem ética não há legalidade: tão apenas fraude à legalidade, que é a pior das ilegalidades, especialmente quando flagrada no modus operandi do Poder Público.

Aplicar o direito exige interpretação das regras, interpretação dos fatos e formalização do conteúdo, sentido e alcance das normas em sucessivos atos administrativos e judiciais, materiais e formais. Trata-se de processo altamente complexo, que envolve convicções, valores, pressões políticas e ideológicas, as quais modulam a legalidade em função do tempo-histórico e do espaço-social. Um momento, uma legalidade; uma decisão, um direito aplicado. Outro momento, outra legalidade; outra decisão, outro direito aplicado… Sobre a mesma lei e o mesmo fato concreto, incontáveis “legalidades” podem ser construídas, bem como inúmeras versões de fato podem ser sustentadas sobre idêntico conjunto probatório. Contudo, a ética, a segurança e a coerência demandadas pelas decisões proferidas pelo Poder Judiciário e pela Administração Pública exigem respeito e consideração às várias legalidades criadas sobre os mesmos textos objetivos, a fim de conter as metamorfoses interpretativas inerentes ao processo de aplicação do direito. Minimizar tais mutações, construindo certeza e segurança sobre o terreno movediço da “legalidade”, é missão do direito e da Administração Pública (para isso, decadência, prescrição e coisa julgada já se mostraram insuficientes).

Aproveitar-se das mazelas e das instabilidades da legalidade em nome da legalidade é abuso de forma (abusar do formalismo inerente ao texto legal) e abuso de poder (abusar da autoridade de quem interpreta a lei)… É fraude à legalidade (deixar de se responsabilizar pela estabilização do sentido da lei e utilizar a legalidade a favor de seus interesses, mas ainda em nome da legalidade): triste legalidade!

3.1. Manipulação da “Moldura da Legalidade”: Uso criativo da complexidade do sistema tributário, gerando novas interpretações e novas “legalidades” via auto de infração

A legalidade não está na lei. É um processo histórico que se constrói no eixo paradigmático do tempo. A legalidade inspira-se na lei, mas se realiza no ato de aplicação do direito. Há necessidade, pois, para apreender a “verdadeira” legalidade, de se identificar a sedimentação dos critérios legais eleitos pelas autoridades competentes, na torrente histórica dos respectivos atos de concreção do direito.

Daí a importância do que denominamos “processo narrativo do direito”: sem ele abandona-se a “prática” da legalidade construída pela própria Administração Pública, para adular e atender interesses mesquinhos que se escusam do jogo democrático. Quer aumentar a arrecadação? Crie um novo tributo ou aumente a alíquota nos limites de sua competência. A inesgotável capacidade criativa para gerar novos sentidos sobre um mesmo texto legal, alargando-se a competência tributária, não é conduta digna do Poder Público: ESPERTEZA e OPORTUNISMO não fazem rima com LEGALIDADE e DEMOCRACIA. Direito sem ética é um direito cruel com vocação para o não-direito.

Para se exigir ética e lealdade do contribuinte, a Administração Pública deve, antes e sponte própria, agir de forma modelar. Afinal, ética não se prescreve e não se ensina com palavras se houver a omissão do Estado em dar o primeiro exemplo: sem ética não há lei, sem lei não há Estado (que é per excellence um constructo de normas), muito menos Estado Democrático de Direito.

O que se defende, aqui, é que a privatividade da Administração Tributária em realizar o lançamento tributário (ex vi do art. 142 do CTN) não é tão-só uma prerrogativa formal do Fisco: é o próprio dever de dizer a legalidade de forma clara, objetiva e antecipada ao fato gerador. Ou seja, compete ao Fisco, além de anualmente consolidar a legislação tributaria ex vi do ignorado art. 212 do CTN(3), dizer a legalidade de modo a espraiar certeza e segurança jurídica aos destinatários das normas tributárias. Sabemos que a legislação é complexa. Mas não dá para esperar que a sociedade resolva esses problemas: a tentativa de se interpretar a legislação segundo as convicções e interesses privados é o que o Fisco denomina “planejamento tributário”. É hora, pois, de o Fisco assumir sua missão institucional e constitucional, tornando-se voz e referência da legalidade tributária, de maneira à por fim à indústria do contencioso que tem como mola propulsora a dúvida e a incerteza e como fato gerador a sistemática omissão das autoridades fiscais.

3.2. A maldição do lançamento por homologação: Será democrático omitir-se e obrigar o contribuinte a interpretar corretamente a legislação tributária para, cinco anos depois, lavrar auto de infração sob fundamento de equívoco na interpretação?

A criação do lançamento por homologação, marcada pela ausência da tecnologia de informação nas origens da formação do CTN (década de 50), deixou como herança o que chamamos de “MALDIÇÃO DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO”: lógica perversa em que a “Administração Tributária”, refém da complexidade das leis tributárias e da óbvia dificuldade em antecipar seus critérios de interpretação, obriga o contribuinte a entender, interpretar e aplicar a legislação. O contribuinte tem 30 dias após o fato gerador para realizar essa tarefa e a Administração Tributária goza do prazo de 5 anos não só para realizar o lançamento de ofício, mas para, também, alterar interpretação anterior e/ou identificar nova interpretação que seja mais vantajosa para a arrecadação, em flagrante desvio de finalidade e fraude aos objetivos da regra decadencial (que é delimitar o tempo para formalizar o crédito e não aproveitar-se dele para encontrar uma interpretação mais vantajosa e incrementar o crédito do titular do direito de lançar).

De fato, todos nós sabemos que o “lançamento por homologação” é uma contradição em termos, quase um nada jurídico: não é lançamento, pois o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa ex vi do art. 142 do CTN; não pode ser lançamento em razão da “homologação tácita” porque o silêncio não se coaduna a motivação/conteúdo inerentes à estrutura de todo ato administrativo; por fim, não se torna lançamento pela “homologação expressa”, de um lado porque inexistente na prática administrativa nacional, de outro porque, se empreendida, seria o próprio lançamento de ofício realizado dentro do prazo decadencial do art. 150 do CTN (com motivação/conteúdo expressos pela autoridade fiscal competente). Assim, só resta definir o “lançamento por homologação” como uma ficção jurídica em que a Administração delega para o contribuinte o dever de interpretar e aplicar a legislação tributária, mas a constituição do crédito por este ainda fica sujeita à homologação (fiscalização) por parte das autoridades.

Essa prática vem gerando grandes complexidades e distorções na atividade impositiva da Administração Tributária, que “abre mão” de interpretar e aplicar a legislação que cria, passa essa obrigação para o contribuinte, MAS AINDA ASSIM O OBRIGA A DEIXAR INÚMEROS RASTROS DE SUAS ATIVIDADES SUJEITAS A POSTERIOR FISCALIZAÇÃO (obrigações acessórias). Assim, além de ser obrigado a pagar o tributo, o contribuinte tem que entender de leis e tributação (ou contratar especialistas para ajudá-lo), e ter uma gama incontável de profissionais para preencher formulários, declarações, livros e guias… Mas fica sempre sujeito à incerta concordância e criatividade da Administração Tributária nos cinco anos seguintes – prazo que ela tem para confortavelmente decidir se a lei que ela criou “pegou” ou não, ou optar pela melhor interpretação considerando os interesses arrecadatórios, em conformidade com a doutrina do “direito tributário alternativo” que defende que a “aplicação da norma é sua constante recriação”…

Em verdade, o problema está na conjugação perversa de três fatores: (i) complexidade, imprecisão e ambiguidade da legislação; (ii) dificuldade da Administração Tributária em oferecer critérios de interpretação prévios; e (iii) difusão das fontes de entendimento e aplicação da legislação, causada pela herança do lançamento por homologação. Combina-se, assim, criação de novos fatos geradores antes não previstos, silêncio das autoridades e prática do “lançamento por homologação”, em que a Administração Tributária delega ao contribuinte o “dever” de encontrar uma saída legal satisfatória. Essa situação, que promove o contencioso tributário a níveis insuportáveis, sistemicamente é abrandada por “generosos” e irresistíveis planos de anistia e parcelamento, que perdoam as multas e “só” exigem o controvertido principal em 180 parcelas a perder de vista. É a indústria do contencioso, da incerteza e da ilegalidade patrocinada por esse esquema fiscal, em que vítimas de autuações bilionárias e que se sentem acuadas nos conturbados processos administrativos, que se formam em torno do valor retórico, simbolicamente devido à Administração Tributária, mas, muitas vezes, sem qualquer consistência legal. É tributo de “tolo”: pagar, discutir ou esperar para parcelar, na fila do contencioso…

3.3. O engodo da não-cumulatividade, contribuinte de fato versus contribuinte de direito, ofuscação e ilusão fiscal: Distanciando o problema do sistema tributário das urnas

Não obstante seja encarada como direito do contribuinte e até princípio constitucional, o fato é que na prática a não-cumulatividade outorga mais complexidade ao sistema, menos transparência e acaba funcionando como eficiente e silencioso instrumento para o aumento da arrecadação do Fisco. O Fisco se utiliza de tal expediente quando oferece isenções no meio da cadeia, restringe a tomada de créditos financeiros e difere em 48 meses o aproveitamento de créditos na aquisição de bens do ativo imobilizado. Enfim, na prática impositiva nega-se o direito ao crédito em decorrência de sua própria ineficiência, declarando contribuintes inidôneos com efeitos ex tunc ou, na guerra fiscal, glosa créditos “legalmente” oferecidos por outros entes federativos. Além disso, assistimos atualmente à multiplicação dos regimes de substituição ou tributação monofásica que, em nome de facilitar a arrecadação, ignoram sobejamente a não-cumulatividade.

Outra trama construída pelo Direito é a dualidade contribuinte de direito e contribuinte de fato. O contribuinte de direito é aquele definido pela lei tributária como responsável pelo pagamento do tributo, mas que não paga o tributo economicamente: transfere o valor do tributo para o contribuinte de fato. Contribuinte de fato, no sistema brasileiro, é aquele que paga o tributo, mas não sabe que paga e nem é reconhecido pelo Direito como contribuinte.

A manipulação dos critérios da não cumulatividade combinada com dualidade contribuinte de direito/fato gera grave problema comunicacional entre tributação e democracia, que podemos denominar ofuscação e ilusão tributária, segundo Tino Sanandaji (University of Chicago) and Björn Wallace (Stockholm School of Economics) no artigo Illusion and Fiscal Obfuscation: An Empirical Study of Tax Perception in Sweden(4). Trata-se de estratégias que o sistema político utiliza para burlar os procedimentos de legitimação de escolha democrática (a lei) e manter o público mal informado sobre o ônus tributário, mediante a mispercepção sistemática de parâmetros fiscais importantes que podem distorcer as escolhas fiscais do eleitorado.

3.4. O engodo do contencioso e o problema central dos projetos de lei sobre transação, execução administrativa e arbitragem que pretendem atacar a patologia sem considerar a causa do contencioso: complexidade da legislação, autuações com desvio de finalidade e delegação da obrigatoriedade de interpretar a lei tributária para o contribuinte

Seja sobre a rubrica do “Pacto Republicano”, seja simplesmente em nome da vaga e ambígua noção de “Interesse Público Primário da Continuidade da Empresa” verifica-se, atualmente, o trâmite de vários projetos que têm por objetivo atacar e resolver o problema do contencioso tributário: (i) Projeto de Lei 2.412 sobre a execução administrativa da Dívida da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munícipios – proposto pelo Deputado Regis de Oliveira; (ii) Projeto de Lei 5.080 que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios; (iii) Projeto Lei 5.081 que dispõe sobre a instituição de mecanismos de cobrança dos créditos inscritos em dívida ativa mediante a regulamentação da prestação de garantias, pagamento a vista ou parcelamento; (iv) Projeto de Lei 5.082 que propõe a transação em matéria tributária; e (v) Projeto de Lei Complementar 469 que alterando o CTN, permitindo a transação e a arbitragem.

Buscando a justificativa de tais propostas legislativas (PL2412, PL5080 e PL5081), em conformidade os com EMIs Nº 187 e 188/2008 do Ministério da Fazenda, encontra-se as alegações que o objetivo desses projetos é solucionar: (i) o congestionamento e sobrecarga do Poder Judiciário; (ii) o formalismo e morosidade da LEF(Lei 6.830), dado que 50% dos processos judiciais são execuções fiscais (38% na Justiça Federal) e a dívida ativa da União (com Previdência Social) = 600 bilhões, mais 300 bilhões em processo administrativo = 900 bilhões, (iii) resolver os problemas que afetam a livre concorrência, agravados pelo processo de globalização “que oferece novas oportunidades para a fraude e a sonegação” e (iv) “o interesse da arrecadação é instrumental, o interesse primário é a continuidade da empresa” (Transação e arbitragem). Ou seja, invariavelmente partem da premissa que o “problema é o contencioso” para propor que a solução é “eliminar o contencioso”, alegando a ineficiência e morosidade dos atuais modelos de processo administrativo e judicial.

O problema central que os projetos de lei sobre transação, execução administrativa e arbitragem não é contencioso em si mesmo. Deveras, trata-se de problema de corrupção sistêmica da legislação tributária que começa com a crise Fiscal, a falta de controle e transparência das despesas públicas e decorrente evolução da carga tributária. Em outro plano, decorre da omissão do Sistema Político e distorção da política fiscal exclusivamente arrecadatória e clientelista: imunidades, isenções e incentivos fiscais capturadas por pressões do Sistema Político, mas sem preocupação com desenvolvimento econômico ou justiça social. Situação que induz, conforme itens anteriores, na complexidade da Legislação e no desrespeito sistemático à LC 95/97 (conceitos vagos e ambíguos: “faturamento”, “insumo”, “valor agregado”, “controladas no exterior”, “despesa necessária”, “serviços de comunicação” etc). Resultando na distorção da legalidade no ato de aplicação do direito: omissão na informação de critérios legais, falta de valorização da jurisprudência e a “maldição do lançamento por homologação” multiplicando fontes de interpretação e propiciando o planejamento tributário AO CONTRÁRIO, caracterizado pelo desvio de finalidade do contencioso tributário: aumento de arrecadação “by” auto de infração (e.g. CAT 36).

Tais fatores – (i) delegação da interpretação da legislação tributária para o contribuinte (via lançamento por homologação), (ii) omissão da Administração na orientação da aplicação da legislação tributária (delegando a obrigação de “interpretar” para o contribuinte, advogados e consultores) e (iii) prazo de cinco anos de decadência, usado com desvio de finalidade para aumentar a arrecadação via alteração dos critérios dentro da moldura da legalidade que fomenta e induz o contencioso tributário – que combinados, geram o que denominamos “desvio de finalidade do prazo decadencial”: não se trata mais do prazo original de cinco anos para poder lançar, idealizado na década de 50 do Século XX, mas de prazo para encontrar o melhor critério jurídico para fomentar a maior arrecadação dentro da amplitude possível da elasticidade da “moldura legal” da decadência.

Ora, se lavro a autuação na época dos fatos, a jurisprudência administrativa também se antecipa consequentemente, o Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) é de valor menor e induzo de forma antecipada o comportamento “desejado” do contribuinte. Em contraposição, se lavro a autuação no limite do prazo decadencial, cinco anos após o fato gerador, o que temos assistido, na prática do contencioso, é que a jurisprudência administrativa do CARF muda, o STJ muda, o STF muda, afinal o AIIM seria no quadro anterior de 1 milhão, agora, cinco anos depois, no limite do prazo decadencial, é de 1 bilhão. O fato é que não há como corrigir a conduta passada. O que ocorre aqui é que, especialmente em função da dimensão do interesse econômico, o direito perde autonomia: fica-se na dependência da “coragem” do julgador anular auto de infração de 1 bilhão perante legislação complexa, vaga e ambígua, eis, aqui, o “Ovo da Serpente”(5).

Deslocar os problemas numa relação transferencial da aplicação da legislação tributária para uma espécie de solução mágica que empurre os problemas reais para debaixo do “tapete jurídico”, sem enfrentar os problemas da legislação e os vícios sistêmicos de arbitrariedade no ato de aplicação do direito, podem até iludir e imobilizar a plateia para aplaudir a solução fantástica, mas não resolvem o problema. Muito pelo contrário, – transação, arbitrageme execução administrativa – expedientes “de exceção da legalidade” que pretendem resolver o conflito seja pelo consenso, seja pela pretensão de eleger árbitro transcendental (desconsiderando os já existentes), seja outorgando ainda mais “enforcement” à já poderosa Administração Pública (ignorando as garantias do processo judiciário), tendem, no limite, tão-só a agravar o problema de insegurança e falta de critério jurídico, sem atacar as verdadeiras causas do problema.

Enfim, conforme o item que se segue, acreditamos que a solução não é mágica, nem meramente jurídica, mas regulatória (ao estilo “Direito & Desenvolvimento” profetizado por Trubek) e passa pelas benesses da atual tecnologia de informação (que é a solução para simplificar o sistema tributário, segundo Richard Bird e Vito Tanzi) e da “Sociedade em Rede” (Castells), ou seja: (i) basta dar eficácia à Lei Complementar 131, Lei da Transparência Fiscal, exigindo-se publicidade e consolidação anual da legislação tributária, critérios prévios para interpretação da lei tributária e plena e imediata transparência para todos os níveis do contencioso tributário (em especial as DRJs); (ii) além disso, outra medida necessária é a redução drástica dos prazos decadenciais de 5 para 1 ano, não se justifica prazos de 5 anos na “Era da Informação” e do SPED, basta lembrar que cinco anos atrás sequer existia o “iPhone” que foi lançado por Steve Jobs em julho/2007; (iii) o resto fica por conta das consequências da implantação do SPED em nível nacional e pelas facilidades oferecidas pela atual tecnologia de informação.

4. direito tributário em rede: superando os problemas do modelo tributário atual em busca de um sistema mais simples, transparente, democrático e consolidação da cidania fiscal através dos “caçadores de recompensa”

A ideia do Direito Tributário em rede pretende acumular e aplicar toda teoria dogmática acumulada na experiência nacional para pensar novos designs e arranjos compatíveis com o novo paradigma econômico-tecnológico da informação. Assimilam-se, dessa forma, novas plataformas de informação como o (i) SPED (Sistema Público de Escrituração Digital), o (ii) uso intensivo da internet e (iii) a inesgotável capacidade de acesso às informações nas nuvens de memória digital para revolucionar a eficiência e a prática do sistema tributário: para que prazos de 5 anos de decadência (ex vi do art. 173 do CTN), ou prazos de 10 anos para guardar livros fiscais (ex vi do art. 195 do CTN), se o Fisco dispõe de todas as informações em tempo real?

O fato gerador, agora, já não é mais a saída física da mercadoria ou a realidade dese auferir renda ou faturamento, mas a informação lançada digitalmente – como espelho da realidade – nos sistema de escrituração pública digital. Além disso, já não faz mais sentido trabalhar com uma legalidade produzida estritamente por um Poder Legislativo que não consegue representar nem compreender a complexidade de uma sociedade moderna e globalizada: a legalidade há de ser produzida numa intensa relação de colaboração entre Fisco/Contribuintes, qualificada com transparência ao estilo de redes sociais, em que o “curtir” (“Like”) pode significar adesão imediata e socialmente aberta a um regime específico de tributação. Aqui, o controle não é feito por órgão centralizado e de forma eventual, mas por toda a sociedade informatizada e o tempo todo!

As expressões “sociedade em rede”(6) e “Estado em rede” foram originariamente utilizadas por Manuel Castells(7) e dizem respeito à necessidade de repensar a organização política do Estado no tempo presente, em que descentralização, policentria, horizontalidade, gestão integrada e compartilhada(8) passam a ser exigências para a constituição de um Estado eficiente e suficientemente poroso à participação social: nessa nova sociedade – profetiza John Braithwaite(9) (The Australian National Univesity) – não apenas os três poderes formais importam (Legislativo, Executivo e Judiciário), mas também os múltiplos centros titulares de controle (“accountability”) como ONGs, escolas, centros de pesquisa, imprensa e, em última análise, cada cidadão(10) conectado na rede pode exercitar seus direitos(11). Aliás, nessa linha, Brithwaite propõe o instigante conceito “Caçadores de Recompensa” (BountyHunters), é a ideia de incentivar a sociedade privada a participar da fiscalização do dinheiro público mediante recompensa de 20% do valor recuperado. Assim, ao estilo dos caçadores de recompensa no velho oeste americano, particulares que denunciarem e indicarem desvios no uso de dinheiro público, apontando e identificando esquemas de corrupção e oferecendo os necessários elementos de prova, ganhariam como recompensa 20 centavos de cada real efetivamente recuperado: forma lúdica e interessante de incentivar o exercício da cidadania fiscal, promover transparência e accountability no controle da arrecadação e do gasto público.

Nesse novo design do direito em rede, importa muito mais a disponibilidade da informação (transparência) que seu controle e avaliação de conteúdo. Juridicamente, trata-se, pois, de uma mudança importante de paradigma: implica abandonar a lógica “comando/controle”, típica de estruturas com poderes centralizados, para uma lógica policêntrica em que o exercício do poder encontra legitimação e validação na qualidade e disponibilidade de suas informações.

Muda-se, também, o uso da relação “comando/controle” que busca legitimação nos atos do passado, na vontade do legislador, na intenção do produtor da regra, na interpretação dos princípios gerais do direito, para novos diretivos eleitos e pactuados dentro do auditório universal da WEB e que se voltam para o futuro. Assim, exercer a democracia no direito não é desvelar psicograficamente o “verdadeiro” sentido e alcance da norma, mas decidirmos, juntos, e ao mesmo tempo, mediante processos democráticos viabilizados por essa nova plataforma tecnológica, que valores e fins pretendemos atingir. A mesma legalidade de outrora(12), mas sujeita às modulações de sentido determinadas por nossas decisões no presente: que sentido há em discutir se se deve interpretar a norma antielisiva em função da “capacidade contributiva positiva” ou da “ampla liberdade negocial”? No lugar de disputarmos por universais, abstratos e conceitos metafísicos, nosso debate há de ser pautado pela convergência de nossas decisões sobre os diretivos do País. Muda-se, assim, a pergunta e desloca-se a responsabilidade para o intérprete: que tipo de valores jurídicos devem orientar o ambiente de negócios do Brasil? Saímos da posição confortável de meros reveladores do direito, intérpretes dos sinais do passado, para a posição de protagonistas responsáveis pela criação e projeção do direito como autêntico instrumento de alteração das condutas sociais. A legalidade fica, então, abertamente e responsavelmente constituída pelo espaço de deliberação social do presente que olha para o futuro(13).

Enfim, o fato é que o Direito Tributário em rede já começou. Iniciou-se na década de 90, com o fim da inflação, o treinamento e a modernização da Receita Federal do Brasil, e com a experiência da inflação e da CPMF, que tornaram o nosso Sistema Bancário um dos mais informatizados e sofisticados do mundo. Começou com a informatização da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física: um “case” brasileiro de sucesso mundial. Iniciou com a LC 105 e a “quebra” do sigilo bancário do contribuinte. Iniciou com a exitosa experiência do SIMPLES NACIONAL, exemplo do federalismo em rede, consolidado, agora, no final dessa década com a implantação do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED)(14) e formalizou-se, mais recentemente, com a final edição da Lei da Transparência (LC 131), que resgata os laços entre tributação e gasto público – rompendo com essa dualidade bipolar do direito brasileiro – quando determina que todos os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes à arrecadação e ao gasto público, no momento de sua realização: é a munição que faltava aos nossos “Caçadores de recompensa”.

Também merece destaque no Brasil atual, os sinais dados pelo Fisco Federal, seja sob o atual comando do Secretário Carlos Alberto Barreto, determinando o retorno dos pareceres normativos e trabalhando no sentido ofertar ampla publicidade ao resultado das consultas fiscais, seja sob o comando do secretário anterior, Otacílio Cartaxo, atual presidente do CARF, no sentido de renovar e valorizar a meritocracia no processo de seleção dos conselheiros(15). Na esfera estadual, a governança em rede já é uma realidade, em que os Estados estão se preparando para lançar o SPED 2.0 – a SEFAZ Nacional: constructo em rede viabilizado pela tecnologia de informação que permitirá o fim da guerra fiscal e a reconstrução dos laços federativos pela interatividade das relações entre todos os fiscos estaduais e o contribuinte em um único ambiente, propiciando simplicidade e transparência multilateral dignas dessa era da informação: é o Brasil em ação, na Era da Informação!

notas

(1) David Trubek, professor das universidades de Yale e Wisconsin, esteve na FGV e no NEF entre os dias 25 e 29 de outubro de 2010.

(2) Mariana Pimentel Fischer Pacheco desenvolve essas perspectivas de Trubek no Capítulo “Metodologia: percurso de uma pesquisa empírica sobre reforma tributária”, inserido no livro “Reforma Tributária Viável: simplicidade, transparência e eficiência”, coordenado conjuntamente por mim e pelos professores Isaias Coelho e Vanessa Rahal Canado. Editora QuartierLatin, no prelo. Além disso, consulte-se os papers para discussão dos pesquisadores Andressa Torquato, Roberto Pereira, Basile Christopoulos, Dalton Hirata, Mariana Pimentel Fischer, Guilherme Bandeira, Eduarda Monteiro e Frederico Bastos disponíveis no site do Núcleo de Estudos Fiscais/NEF: http://nucleodeestudosfiscais.com.br/.

(3) Art. 212. Os Poderes Executivos federal, estaduais e municipais expedirão, por decreto, dentro de 90 (noventa) dias da entrada em vigor desta Lei, a consolidação, em texto único, da legislação vigente, relativa a cada um dos tributos, repetindo-se esta providência até o dia 31 de janeiro de cada ano.

(4) Este e outros textos fundamentais sobre a atualidade foram estudados e discutidos nos Workshops “Tendências Mundiais da Tributação”, no NEF, sob a direção do Prof. Isaias Coelho.

(5) Referência ao filme homônimo de 1977, do diretor Ingmar Bergman que explora as raízes trágicas do Nazimo, retornando à Berlim, em novembro de 1923, onde Abel Rosenberg (David Carradine) é um trapezista judeu desempregado, que descobriu recentemente que seu irmão, Max, se suicidou; logo encontra Manuela (Liv Ullmann), sua cunhada; juntos eles sobrevivem com dificuldade à violenta recessão econômica pela qual a Alemanha passa e, sem compreender as transformações políticas em andamento, eles aceitam trabalhar em uma clínica clandestina que realiza experiências em seres humano. O filme mostra a trágica condição humana no pós primeira guerra mundial.

(6) “A sociedade em rede, baseada no paradigma econômico-tecnológico da informação, se traduz não apenas em novas práticas sociais, mas em alterações da própria vivência do espaço e do tempo como parâmetros da experiência social. Trata-se de sociedade globalizada e centrada no uso e aplicação da informação mediante complexo padrão de redes interligadas: é nessa sociedade que vivemos e devemos conhecer se quisermos que nossa ação seja ao mesmo tempo relevante e responsável…”. Prefácio de Fernando Henrique Cardoso ao livro “Sociedade em Rede”, de Manuel Castells: A Sociedade em Rede. São Paulo: Paz e Terra, 2001..

(7) CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. São Paulo: Paz e Terra, 2001.

(8) OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito Administrativo Democrático. Belo Horizonte: Fórum. 2010.

(9) Responsive Regulation and Developing Economies, Elseivier, 2006.

(10) JOSÉ RODRIGO RODRIGUES escreve que o desafio atual é repensar o posicionamento do Estado e da sociedade civil. Segundo ele, é preciso deixar de olhar para a vida privada exclusivamente como espaço de disputa entre indivíduos e perceber que há um potencial de colaboração entre sujeitos autônomos capazes de pensar inovações normativas e estabelecer novas práticas tendo em conta o interesse de todos. Trata-se de desmistificar a ideia de que a defesa do interesse publico é tarefa exclusiva do Estado e instaurar processos capazes de estabelecer o protagonismo da sociedade civil na solução de problemas comuns. Observe-se que este tema, cada vez mais, alcança posição central em diversas disciplinas, está, por exemplo, na pauta da discussão sobre problemas relativos a governança coorporativa, accountability, atuação de organizações não-governamentais e empresas sociais e “empoderamento” (empowerment) dos cidadãos. Cf. RODRIGUES, J. R. (Prefácio, p. P. XX) in RODRIGUES, J. R.(org.). O Novo Direito e Desenvolvimento- Presente, Passado e Futuro. São Paulo: Saraiva, 2009.

(11) UNGER leva a discussão ainda mais a fundo ao chamar atenção para o fato de que não há aí apenas um obstáculo à participação: o fechamento do debate é também um empecilho à inovação. De acordo com o autor de “The Critical Legal StudiesMovement”, associedades mais bem sucedidas são aquelas capazes de responder a seus desafios através da criação de novas formas de recombinar crenças e práticas institucionalizadas . Para ganhar a liberdade de criar alternativas originais para a sociedade de modo racional e participativo, é preciso ter a capacidade para imaginar novas possibilidades e conversar sobre elas. Faz-se necessário, portanto, que os interlocutores adentrem em áreas especializadas. A proposta de UNGER para a viabilização de um debate participativo é a criação de um novo estilo de colaboração entre técnicos e cidadãos UNGER, R. M. WhatShould Legal AnalysisBecome. New York: Verso. P. 21-22.

(12) Quaisquer que sejam as razões da emergência do autoritarismo, esses regimes costumam reduzir e limitar a participação política, fragmentar a oposição e cooptar grupos poderosos sempre que possível. Embora possam recorrer à violência, tentam geralmente desestimular a ação política fazendo com que pareça desnecessária. Refreiam a mobilização política convertendo as questões políticas em problemas técnicos e depois assegurando o monopólio do regime sobre as capacidades técnicas. Essa tática não só desativa a atividade política independente, com também aumenta a legitimidade da ação estatal ao revesti-la com a mística da tecnologia. TRUBEK, D. In RODRIGUES, J. R.(org.). O Novo Direito e Desenvolvimento- Presente, Passado e Futuro, p. 103. São Paulo: Saraiva, 2009.

(13) De fato, as mais interessantes teorias da democracia mostram que a inteligência para a solução de problemas cresce quando todos os envolvidos podem, sem restrições e com direitos iguais, comunicar-se e pôr em jogo novas idéias. Quanto mais ativamente e mais sensivelmente públicos interconectados reagem aos problemas socais, mais racional seráe mais capacidade de inovação terá o processo. Esta tese remete a John Dewey e às origens do pragmatismo norte-americano e, atualmente, adquire diferentes versões nos trabalhos de autores como Roberto Mangabeira Unger, Richard Rorty e Axel Honneth. Cf. DEWEY, J. “The Public and its Problems” in Later Works v.2. Standard Southern Illinois University (SIU) editions, 1990; HONNETH, A. “Democracy as Reflexive Cooperation: John Dewey and the Theory of Democracy Today” in HONNETH, Axel and FARREL, John M. M. Political Theory, Vol. 26, No. 6 , 1998, pp. 763-783: Sage. Disponível em http://www.jstor.org/stable/191992 Acesso em 02/04/2010; RORTY, R. Philosophy and Social Hope. New York: Penguin Books, 1999.

(14) O Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) visa promover a atuação integrada dos fiscos nas três esferas de governo (federal, estadual e municipal), uniformizar o processo de coleta de dados contábeis e fiscais, bem como tornar mais rápida a identificação de ilícitos tributários. Dentre os benefícios vislumbrados para os contribuintes, com a implantação desse sistema, destaca-se a redução de custos, além de simplificação e agilização dos processos que envolvem o cumprimento de obrigações acessórias. O SPED é composto de vários módulos: Escrituração Contábil Digital; Escrituração Fiscal Digital; Nota Fiscal eletrônica e Conhecimento de Transporte eletrônico, dentre outros.

(15) Instauração do CSCC: Comitê de Seleção dos Conselheiros do CARF.

Eurico Marcos Diniz de Santi*