A Corte Superior reconheceu que há incidência do ICMS no cálculo da substituição tributária sobre o desconto ou a bonificação concedidos, pois pelo substituto ao substituído tributário não são necessariamente repassados ao cliente deste último, de modo que inexiste direito ao abatimento da base de cálculo do ICMS na sistemática da substituição tributária para frente”(AgRg no REsp 953219 / RJ).
O Entendimento está pacificado pela Primeira Seção (EREsp 715.255/MG, e reafirmado pela Segunda Turma, ao apreciar o REsp 1.041.331/RJ)
O STJ deixou claro, no entanto, que quando não há substituição tributária, o desconto incondicional não integra a base de cálculo do ICMS, aplicando-se o disposto no art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996.
Resumo da decisão
Dados Gerais
Processo: EREsp 1041331
Relator(a): Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Julgamento: Publicação:DJ 09/02/2011
Decisão
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.041.331 – RJ (2010/0184566-8)
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
EMBARGANTE : NESTLÉ WATERS BRASIL – BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA
ADVOGADA : PATRICIA GUIMARÃES HERNANDEZ E OUTRO (S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADORA : DANIELA ALLAM GIACOMET E OUTRO (S)
DECISÃO
Trata-se de embargos de divergência em recurso especial interpostos
por NESTLÉ WATERS BRASIL -BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA. em desfavor do
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em que se insurge contra acórdão da
Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, assim ementado (fls.
364/365):
PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA.
NÃO-CONHECIMENTO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”.
DESCONTO INCONDICIONAL. BASE DE CÁLCULO. ART. 8º DA LC 87/1996.
1. Não se conhece da ofensa ao art. 535 se o recorrente faz alegação
genérica sem indicar objetivamente a omissão, a contradição ou a
obscuridade na decisão recorrida. Aplicação, por analogia, da Súmula
284/STF.
2. O Tribunal de origem, analisando caso de substituição tributária
em ICMS, admitiu a redução da base de cálculo relativa ao desconto
incondicional dado pela fábrica-recorrida (substituta) à
distribuidora (substituída).
3. A substituição tributária “para frente” é técnica de arrecadação
prevista no art. 150, § 7º, da CF e no art. 6º da LC 87/1996, em que
o contribuinte-substituto recolhe não apenas o tributo por ele
devido, mas também antecipa o montante relativo à operação
subseqüente (a ser realizada pelo substituído). In casu, há duas
operações de circulação de mercadoria: a) a primeira é a saída da
fábrica-recorrida para a distribuidora, hipótese em que há o
desconto, e b) a segunda (futura) é a venda da mercadoria pela
distribuidora para o consumidor final.
4. É inquestionável que, se não houvesse substituição tributária, o
desconto incondicional não integraria a base de cálculo do ICMS na
primeira operação (saída do fabricante para a distribuidora), e,
então, aplicar-se-ia o disposto no art. 13, § 1º, II, a, da LC
87/1996. No entanto, em se tratando de substituição tributária, a
base de cálculo refere-se ao preço cobrado na segunda operação
(saída da mercadoria da distribuidora para o consumidor final), nos
termos do art. 8º da LC 87/1996. Inviável presumir, sem previsão
legal, que o desconto dado pela fábrica, na primeira operação, será
repassado ao preço final (segunda operação).
5. Não se aplicam, portanto, os precedentes relativos à exclusão dos
descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS que não se
referem especificamente à substituição tributária (v.g. EREsp
505.905/SP, rel. Min. Denise Arruda, j. 12.3.2008).
6. A base de cálculo do ICMS, no caso de substituição tributária, é
regulada pela norma especial do art. 8º da LC 87/1996, e não pelo
art. 13 da mesma Lei (aplicável às operações normais, sem
substituição). Precedente: REsp 1.027.786/MG, j. 11.3.2008, rel.
Min. Herman Benjamin.
7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
Verifico que a parte embargante, além de provar o dissenso,
mencionou as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos
em confronto. Assim, em princípio, para esse inicial juízo de
admissibilidade, procedeu ao cotejo analítico, conforme exige o art.
266, § 1º, c/c art. 255, parágrafo único, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, admito os embargos de divergência.
Dê-se vista à parte embargada para, querendo, apresentar impugnação,
no prazo de 15 (quinze) dias, conforme art. 267, caput, do RISTJ.
Intimem-se.
Brasília (DF), 1º de fevereiro de 2011.
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
Relator
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
EMBARGANTE : NESTLÉ WATERS BRASIL – BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA
ADVOGADA : PATRICIA GUIMARÃES HERNANDEZ E OUTRO (S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADORA : DANIELA ALLAM GIACOMET E OUTRO (S)
DECISÃO
Trata-se de embargos de divergência em recurso especial interpostos
por NESTLÉ WATERS BRASIL -BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA. em desfavor do
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em que se insurge contra acórdão da
Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, assim ementado (fls.
364/365):
PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA.
NÃO-CONHECIMENTO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”.
DESCONTO INCONDICIONAL. BASE DE CÁLCULO. ART. 8º DA LC 87/1996.
1. Não se conhece da ofensa ao art. 535 se o recorrente faz alegação
genérica sem indicar objetivamente a omissão, a contradição ou a
obscuridade na decisão recorrida. Aplicação, por analogia, da Súmula
284/STF.
2. O Tribunal de origem, analisando caso de substituição tributária
em ICMS, admitiu a redução da base de cálculo relativa ao desconto
incondicional dado pela fábrica-recorrida (substituta) à
distribuidora (substituída).
3. A substituição tributária “para frente” é técnica de arrecadação
prevista no art. 150, § 7º, da CF e no art. 6º da LC 87/1996, em que
o contribuinte-substituto recolhe não apenas o tributo por ele
devido, mas também antecipa o montante relativo à operação
subseqüente (a ser realizada pelo substituído). In casu, há duas
operações de circulação de mercadoria: a) a primeira é a saída da
fábrica-recorrida para a distribuidora, hipótese em que há o
desconto, e b) a segunda (futura) é a venda da mercadoria pela
distribuidora para o consumidor final.
4. É inquestionável que, se não houvesse substituição tributária, o
desconto incondicional não integraria a base de cálculo do ICMS na
primeira operação (saída do fabricante para a distribuidora), e,
então, aplicar-se-ia o disposto no art. 13, § 1º, II, a, da LC
87/1996. No entanto, em se tratando de substituição tributária, a
base de cálculo refere-se ao preço cobrado na segunda operação
(saída da mercadoria da distribuidora para o consumidor final), nos
termos do art. 8º da LC 87/1996. Inviável presumir, sem previsão
legal, que o desconto dado pela fábrica, na primeira operação, será
repassado ao preço final (segunda operação).
5. Não se aplicam, portanto, os precedentes relativos à exclusão dos
descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS que não se
referem especificamente à substituição tributária (v.g. EREsp
505.905/SP, rel. Min. Denise Arruda, j. 12.3.2008).
6. A base de cálculo do ICMS, no caso de substituição tributária, é
regulada pela norma especial do art. 8º da LC 87/1996, e não pelo
art. 13 da mesma Lei (aplicável às operações normais, sem
substituição). Precedente: REsp 1.027.786/MG, j. 11.3.2008, rel.
Min. Herman Benjamin.
7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
Verifico que a parte embargante, além de provar o dissenso,
mencionou as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos
em confronto. Assim, em princípio, para esse inicial juízo de
admissibilidade, procedeu ao cotejo analítico, conforme exige o art.
266, § 1º, c/c art. 255, parágrafo único, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, admito os embargos de divergência.
Dê-se vista à parte embargada para, querendo, apresentar impugnação,
no prazo de 15 (quinze) dias, conforme art. 267, caput, do RISTJ.
Intimem-se.
Brasília (DF), 1º de fevereiro de 2011.
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
Relator