Uma empresa do ramo de celulose conseguiu na Justiça de São Paulo garantir com imóveis um débito de mais de R$ 20 milhões de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Em decisão inédita, o juízo de uma comarca do interior paulista aceitou a ação cautelar, antes do ajuizamento da execução fiscal, e determinou que os bens imóveis fossem aceitos como caução para que a pendência fiscal de R$ 23 milhões não atrapalhasse o funcionamento da empresa. Geralmente, as cauções exigidas são depósito em dinheiro ou fiança bancária.
No caso em questão, havia uma decisão definitiva na esfera administrativa reconhecendo que o débito, registrado em autos de infração, deveria ser pago. Diante disso, a empresa tem duas alternativas: pagar o débito ou questioná-lo na justiça, com uma ação de anulação de débito fiscal, que exige também que seja feito depósito judicial.
Já ao Fisco estadual cabe cobrar a dívida, ou seja, entrar com a ação de execução – o estado tem prazo de até cinco anos para propor essa cobrança depois da decisão final na esfera administrativa. Nessa etapa, o mérito do da dívida é discutido. Antes disso, porém, a empresa entrou com uma cautelar. O objetivo era garantir o débito para que, até o momento em que a Fazenda entrasse com a execução, a regularidade fiscal da empresa fosse mantida e, assim, o regime especial de tributação, essencial para as atividades, não fosse prejudicado e pudesse ser renovado.
Os principais diferenciais da empresa em seu regime especial eram relativos à emissão de notas e prazo de recolhimento de impostos. As empresas garantem também a participação em licitações e certidões negativas de débito.
A medida cautelar é comum e costuma ser aceita pelo Judiciário, que já tem jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça (STJ), presidido pelo ministro Ari Pargendler. A inovação foi aceitar os imóveis como garantia.
A advogada tributarista Carolina Sayuri Nagai, do escritório Advocacia Lunardelli, responsável pela causa, explica que o depósito em dinheiro ou a carta de fiança são os meios aceitos pelo Judiciário. Para ela, a decisão que aceitou os imóveis é importante por desonerar as empresas. “Na fiança, existe uma alta manutenção, inicial e mensal. No depósito, o valor deve ser pago de uma só vez. No caso do imóvel, não existe ônus algum para as empresas, que só oferecem um bem que já era delas”, afirma a especialista.
Segundo a advogada, a decisão, dada por um juiz de um fórum pequeno no interior de São Paulo, deve ainda ser divulgada para que, eventualmente, seja aplicada em outras ações. “Mas a medida já foi concedida para uma grande empresa e com um grande valor de débito, o que indica que pode valer em outros casos”, completa.
O fundamento para a concessão da cautelar, de acordo com Carolina, é que o contribuinte não pode esperar o Fisco propor a execução e, nesse tempo, indeterminado, ficar “descoberta” e “devedora”.
Os imóveis servirão de garantia até o fim da ação de execução, proposta pela Fazenda estadual três meses depois da decisão da justiça.
A caução oferecida pelo contribuinte não suspende a exigência do crédito: quando proposta antes da execução fiscal, ela equipara-se à penhora antecipada.
Decisões
O STJ já se manifestou diversas vezes sobre o assunto, sempre reconhecendo que, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, o contribuinte pode garantir o juízo de forma antecipada para obter certidão positiva com efeito de negativa. Em uma das mais recentes decisões, o ministro Humberto Martins, relator de um recurso, afirmou justamente que a medida é necessária diante da inércia do Fisco em ajuizar a execução contra o devedor. “Enquanto não promovido o executivo fiscal, a empresa apresenta a caução e, desta forma, preserva os interesses que a certidão visa acautelar”, afirmou o magistrado em decisão de maio de 2010.
Em outra decisão, do início do ano passado, o ministro Mauro Campbell Marques afirmou que mesmo não estando prevista nos casos de suspensão de exigibilidade do crédito tributário dispostos no Código Tributário Nacional (artigo 151), “a caução pode ser oferecida pelo contribuinte como forma de garantia, antes do ajuizamento do executivo fiscal, antecipando-se, assim, os efeitos da penhora“.
O ministro Luiz Fux, em decisão mais antiga, afirmou que “a caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal, é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida”. “Não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário”, complementa.
Andréia Henriques – DCI