O Dr. José Augusto Delgado, ministro aposentado do STJ, ajuizou ação rescisória no Superior Tribunal de Justiça (STJ), em favor da empresa Admita Recursos Humanos Ltda. que litiga com o Município de Londrina-PR, contra a decisão do recurso repetitivo nº 1.138.205, do Paraná, protocolizada no dia 05/03/2015, com o objetivo de que sejam corrigidos os equívocos dessa decisão e para declarar que a base de cálculo do ISS na atividade de agenciamento de mão de obra temporária, regida pela Lei nº 6.019, de 1974, seja exclusivamente a taxa de agenciamento. Eventual decisão favorável apresentará repercussão em todo o país.
Dentre os equívocos apontados na ação, destacamos:
- a confusão jurídica existente entre os institutos do regime de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74) e o regime CLT, ao considerar que os trabalhadores temporários são contratados no regime CLT e repassados no regime do trabalho temporário, ou seja, no recurso repetitivo o STJ criou um regime híbrido no trabalho temporário (o que não existe!). Trabalho Temporário não é terceirização;
- II. a confusão jurídica existente entre os conceitos dos serviços descritos nos subitens nº 17.04 (“Recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão-de-obra”) e nº 17.05 (“Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário …”) da lista de serviços do ISS, ao estabelecer que é possível a dedução de valores da base de cálculo do 17.04, sendo que nessa atividade não existe repasse de valores a terceiros;
III. a confusão jurídica existente entre os conceitos de agenciamento de mão de obra e fornecimento de mão de obra temporária. Na evolução jurisprudencial criou-se o conceito que fornecer é agenciar que é intermediar. Porém, na tese do recurso repetitivo a locução agenciar deixou de se referir a locução fornecer, nítida confusão jurídica de terminologias;
- a desconsideração da hipótese de contratação de empregado temporário pela empresa Utilizadora dessa mão de obra temporária através de uma Agência Privada de Trabalho Temporário – APTT, contratação por meio de empresa interposta (APTT) regida pela Súmula nº 331, item I, do TST;
- a desconsideração da natureza de intermediação ou interposição da atividade de fornecimento (agenciamento) de mão de obra temporária exercida pela APTT;
- foi negada vigência a literalidade do artigo 4º da Lei nº 6.019/74, e, consequentemente, ao artigo 26 do Decreto nº 73.841/74, ao estabelecer que a remuneração dos empregados temporários são suportadas pela APTT (o artigo imputa tal responsabilidade a empresa Utilizadora dessa Mão de Obra Temporária), considerando tais valores como custo do serviço e, consequentemente, integrando a base de cálculo do ISS. A Agência realizará o registro do empregado temporário na CTPS por expressa determinação legal contida no artigo 12, § 1º, da Lei nº 6.019/74 (“§1º Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário”), redação similar reproduzida pelo artigo 9º do Decreto nº 73.841/74. Recordamos que o Projeto de Lei nº 1347/73 que foi convertido na Lei nº 6.019/74 delegou essa função de registro na CTPS à Agência sem desnaturar a sua atividade de intermediação ou interposição. Inicialmente essa função pertencia ao Ministério do Trabalho e Previdência (hoje chamado de Ministério do Trabalho e Emprego – MTE). A transferência da função de registrar o temporário na CTPS transforma a Empresa de Trabalho Temporário numa Agência Privada de Trabalho Temporário – APTT;
VII. foi negada vigência ao artigo 7º da Lei Complementar Federal nº 116/2003 quando da inserção de valores que não compõem o preço do serviço e a base de cálculo do imposto municipal (salários, benefícios e encargos sociais dos empregados temporários). Por força do artigo 2º da referida Lei Complementar não incide ISS sobre relação de emprego, permanente ou temporário.
Nas palavras do Dr. José Augusto Delgado: “Ao Poder Executivo não é dado inovar na tributação. O Poder Judiciário, pelo caminho da sua jurisprudência, também está obrigado a garantir, em toda a sua extensão, o princípio da legalidade. Na espécie, a violação ao princípio da legalidade torna-se mais grave porque há reconhecimento, sem lei nenhuma dispondo a respeito, que o ISS seja cobrado sobre salários, benefícios e encargos sociais dos empregados temporários.”
O Ex-Ministro José Augusto Delgado, em todo o período em que esteve no STJ (1995/2008) sempre defendeu que a base de cálculo do ISS na atividade em comento é a exclusivamente a taxa de agenciamento. Especial destaque para dois precedentes: Recurso Especial nº 411.580/SP [leading case] e Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 613.709/PR.
Além disso, no ano de 2014, o Dr. Delgado publicou o artigo: Trabalho Temporário & Base de Incidência do ISS. Decisão do STJ sobre aumento de encargos financeiros para a geração de emprego temporário. Curitiba: Juruá, 2014, 78p. Esse artigo apresenta de forma objetiva, clara e pontual comentários ao Recurso Especial nº 1.138.205/PR, recurso repetitivo atacado pela presente ação rescisória.
A busca pelo êxito nessa ação rescisória é um dos desafios e metas traças pela ASSERTTEM para o presente ano.
A ASSERTTEM ajuizará pedido de ingresso na ação na qualidade de assistente simples da empresa Admita Recursos Humanos Ltda. após a manifestação do município de Londrina-PR no processo.
Processo: Ação Rescisória nº 5570/PR