Já antiga a discussão sobre a incidência de ISSQN no fornecimento de mercadoria quando se trata de serviços de gráfica. A discussão decorre da proximidade entre as hipóteses de incidência dos impostos indiretos: ICMS, IPI e ISSQN.
A definição do que seja serviço, indústria e mesmo o fornecimento de mercadorias, ou melhor, a circulação de mercadorias acaba por gerar grande controvérsia na cobrança dos tributos. Igualmente verificamos que há dúvidas dos contribuintes sobre a incidência ou não do Imposto sobre Produtos Industrializados sobre as mercadorias produzidas pela gráfica por encomenda de seu contratante.
Tanto a Fazenda Estadual pretende a cobrança do ICM, como as Secretarias Municipais pretendem a incidência do imposto sobre serviço, e até mesmo a Receita Federal busca a incidência do IPI, surgindo assim dúvida razoável sobre a incidência de qual imposto indireto, uma vez que no fornecimento de determinados produtos pode ser caracterizado como indústria gráfica, circulação de mercadorias ou prestação de serviços sob encomenda.
As dúvidas surgem em razão da proximidade da descrição dos fatos geradores dos impostos indiretos.
Com relação ao ICMS, a atividade das gráficas traz um tempero adicional à discussão, uma vez que não raro o serviço de gráfica também traz o fornecimento de mercadorias. Quando uma empresa encomenda adesivos com o logotipo e contatos da empresa, por exemplo, para uso interno e distribuição aos seus representantes comerciais, surge a dúvida sobre a incidência tributária, isto é, questiona-se o tratamento desta operação, se é indústria ou serviço.
Levado ao Judiciário o tema, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Zavascki proferiu esclarecedor voto ao solucionar a questão, decidindo pela tributação do imposto sobre serviço sempre que houver encomenda perante a gráfica e o material for utilizado pelo encomendante, sem ser destinado à comercialização, restando caracterizado nesta hipótese que a gráfica está prestando um serviço ao contratante.
Segue parte do voto que desembarga a controvérsia:
3. À luz desses critérios, examine-se o caso concreto. A atividade desempenhada pela recorrente consiste, segundo assentou o acórdão recorrido, na fabricação de “embalagens, etiquetas, adesivos, etc”, sob encomenda (fl. 272). Cuida-se, conforme também reconhecido, de operação mista, já que envolve prestação de serviço (impressão de invólucros personalizados) e fornecimento da mercadoria acabada. Todavia, o serviço agregado à aludida atividade está compreendido na Lista Anexa, tanto ao Decreto-Lei 406/68 (item 77), como à LC 116/03 (item 13.05). Não há dúvida, portanto, que operações dessa natureza estão sujeitas à incidência do ISSQN, e não do ICMS. Confirma-se, assim, a Súmula 156/STJ: “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.”
Há inúmeros julgados nesse sentido de ambas as Turmas da 1ª Seção, em casos
análogos, de que são exemplos: REsp 542.242/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08.11.2007; AgRg no REsp 713.471/PE, 2ª Turma, Min. Humberto Martins, DJ de 1º.10.2008; REsp 913.694/SP, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 01º.09.2008; AgRg no Ag 933.118/SP, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 30.04.2008; AgRg no REsp 937.803/SP, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 12.03.2008.
4. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença de fls. 224/226.”
Resta claro que a decisão considera que se o serviço está compreendido na lista anexa à Lei Complementar n. 116 de 2003, mesmo que haja fornecimento de mercadoria, estaremos diante do fato gerador apenas do ISSQN, uma vez que a lista anexa não remete as mercadorias para a tributação do ICMS.
Destarte, resta evidente que a atividade de gráfica caracteriza um serviço, sempre que houver encomenda e os impressos, os produtos, forem utilizados pelo próprio encomendante.
Com tal argumento, rechaça-se a possibilidade de incidência do ICMS, uma vez que este imposto incide sobre circulação de mercadorias, quando as mercadorias são destinadas à comercialização ou industrialização posterior. Aqui, não haverá comercialização posterior, se trata de material promocional a ser utilizado pelo encomendante como destinatário final.
Não obstante, a Receita Federal, em solução de consulta, levantou a possibilidade de tributar o serviço de gráfica pelo IPI, ou melhor, de cobrar o IPI sobre a saída dos produtos produzidos pela gráfica, considerando que a confecção dos produtos em decorrência da encomenda do cliente possibilita a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados.
Porém, quando se tratar de serviço por encomenda, descabe a incidência do IPI, pois não se trata de produção própria, mas apenas serviço prestado. O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça
AgRg no REsp 966184 / RJ – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0157123-1
Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 03/04/2008
Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPI. CONFECÇÃO DE CARTÕES MAGNÉTICOS E DE CRÉDITO. NÃO-INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 156/STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que em casos como o dos autos, de empresa que produz cartões magnéticos personalizados, não há incidência de IPI. Aplicação, in casu, da Súmula 156/STJ: “a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.”
2. Agravo Regimental não provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Referência Legislativa
LEG:FED SUM (STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUM:000156.
Portanto, apesar da solução de consulta da Receita Federal que busca a tributação dos produtos fornecidos pela gráfica pelo IPI, bem como o entendimento das Secretarias de Fazenda dos Estados que pretendem a incidência do ICMS sobre a saída das mercadorias da gráfica, resta evidente que a atividade das gráficas está sujeita apenas à incidência do imposto sobre serviço, sem incidir nenhum outro imposto indireto nesta operação.