A aposentadoria especial é devida ao segurado-empregado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos (artigo 57 da Lei 8.213 /91).
O tempo de serviço e/ou contribuição necessários à obtenção da aposentadoria especial são reduzidos, em função das peculiares condições (prejudiciais à saúde ou à integridade física) sob as quais as atividades profissionais são desempenhadas.
Para tornar compulsório o afastamento do trabalho em condições nocivas à saúde ou integridade física do trabalhador, o parágrafo 8º, dos artigos 57 , da Lei 8.213 /91 (acrescentado pela Lei 9.732 /98) c/c com o artigo 46 , da referida lei, impôs uma penalidade ao segurado descumpridor: o cancelamento (na verdade é a suspensão) do benefício como ocorre com o aposentado por invalidez que volta a exercer atividade remunerada espontaneamente:
?§ 8º Aplica-se o disposto no artigo 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no artigo 58 desta Lei?.
?Artigo 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada a partir da data do retorno?.
Para Wladimir Novaes Martinez e Sérgio Pardal Freudenthal, esse dispositivo seria inconstitucional por ofender o inciso XIII , do artigo 5º , da Constituição Federal , isto é, a liberdade do exercício do trabalho, ofício ou profissão.
Entretanto, a Lei 8.213 /91 não veda o retorno ao trabalho pelo aposentado pela especial, mas apenas impõe uma penalidade, qual seja a suspensão do benefício previdenciário como medida para desestimular o trabalho em condições que geraram a aposentadoria especial. O aposentado pela especial não fica impedido de voltar ao trabalho em atividades comuns.
Essa restrição ao trabalho em condições prejudiciais à saúde ou integridade física do trabalhador não ofende o direito à liberdade do exercício do trabalho, ofício ou profissão, pois esse direito encontra limites no direito à saúde, que é uma garantia assegurada na Constituição Federal , no artigo 196 (?A saúde é direito de todos e dever do Estado…?), e no direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, previsto no artigo 7º , XXII .
E a aposentadoria especial tem o objetivo de afastar precocemente o empregado do trabalho em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física para evitar que se torne inválido ou faleça.
Como a lei não dispõe expressamente que a aposentadoria especial extingue o contrato de trabalho, indaga-se se o empregador é obrigado a mudar de função o empregado aposentado pela especial ou pode dar por rescindido o contrato de trabalho por iniciativa do empregado quando este obtém a aposentadoria especial ou pode rescindir o contrato de trabalho por motivo de aposentadoria.
Há uma corrente doutrinária que sustenta que a opção do início do benefício na data do requerimento indica a desnecessidade de desligamento do emprego (Lei 8.213 /91, artigo 49).
Isso porque o termo inicial da aposentadoria especial pode ser: a) na data do desligamento do emprego, quando requerido até essa data ou até 90 dias depois dela; b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo de 90 dias.
Para essa corrente doutrinária, o empregador tem o dever de retirar o empregado aposentado das atividades nocivas e designar-lhe outras atribuições, sob pena de responsabilidade.
Antônio Carlos de Oliveira, juiz do Trabalho da 5ª Região aposentado e professor de Direito Previdenciário da Ematra-V, defende que a aposentadoria especial não extingue o contrato de trabalho do empregado que labora em condições prejudiciais à saúde.
Ele entende que se o empregador for conivente com o empregado aposentado pela especial, por ser sabedor da vedação legal, incorrerá em infração legal. Já se o empregador nada souber, o empregado é o único responsável pela infração e será obrigado a devolver os proventos de aposentadoria recebidos indevidamente.
Entretanto, a Lei 8.213 /91 não prevê expressamente nenhuma penalidade ao empregador que exija (ou permita) do segurado já aposentado que trabalhe com condições prejudiciais à sua saúde.
Para Cláudia Salles Vilela Vianna, embora a aposentadoria espontânea não acarrete automaticamente a rescisão contratual, há duas possibilidades de se operar a rescisão por aposentadoria: quando da concessão de aposentadoria especial e quando de aposentadoria compulsória por idade.
Mas a referida autora ressaltou, em relação à aposentadoria especial, que o empregador deverá transferir o empregado de função e somente se não tiver outra função alternativa para o empregado aposentado é que poderá efetuar a rescisão contratual por motivo de aposentadoria.
Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º , do artigo 453 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), por considerar que a legislação ordinária não poderia instituir modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização (CF , artigo 7º , I), desconsiderando a eventual vontade do empregador de permanecer com o empregado aposentado. Essa decisão do STF gerou uma mudança de entendimento jurisprudencial da Justiça do Trabalho.
Com base nessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Orientação Jurisprudencial 177, da SBDI-1, que considerava a aposentadoria espontânea causa de extinção do contrato de trabalho, e passou a adotar o entendimento de que o contrato de trabalho não se rompe após a concessão da aposentadoria voluntária.
O TST também passou a manifestar o entendimento de que o empregado tem a faculdade de continuar trabalhando normalmente no mesmo emprego até obter a aposentadoria e, somente após deferido o benefício, pedir demissão, se for essa a sua vontade.
E no caso de o empregador decidir dispensar o empregado aposentado, a Justiça do Trabalho começou a emitir decisões no sentido de que a empresa poderá fazê-lo por dispensa sem justa causa e não mais em razão da aposentadoria propriamente dita (sem direito à indenização da multa de 40% do FGTS).
Entendemos ser defensável a tese de que a aposentadoria especial acarreta a extinção do contrato de trabalho, porque a atual legislação previdenciária impõe o afastamento do trabalhador das atividades em condições prejudiciais à saúde para o recebimento do benefício aposentadoria especial, diferentemente da aposentadoria por tempo de contribuição comum, na qual o retorno ao trabalho pode se dar em qualquer atividade, comum ou especial.
Ademais disso, a obtenção de aposentadoria especial não implica em dispensa arbitrária ou sem justa causa a que faz alusão a decisão do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º , do artigo 453 daCLT , já que a proibição do trabalho em condições prejudiciais à saúde ao aposentado pela especial tem caráter protetivo.
Despedida arbitrária é a dispensa sem qualquer motivação objetiva ou subjetiva (não há qualquer razão plausível para esse ato), e a despedida sem justa causa é o ?ato de desfazimento do contrato de trabalho que, embora o empregador apresente razões de ordem subjetiva, não se funda em ato faltoso cometido pelo empregado?.
O empregado que requer e tem deferido o benefício aposentadoria especial está manifestando, implicitamente, o desejo de não mais continuar laborando na empresa, já que o afastamento do trabalho em condições prejudiciais à saúde é condição para a fruição do benefício.
Sim, porque embora o benefício seja concedido independentemente do afastamento do trabalho, é certo que o empregado aposentado pela especial que optar pela permanência na atividade prejudicial à saúde terá o benefício suspenso. Por sua vez, o empregador não pode ser obrigado a mudar o empregado de função, de modo que a concessão da aposentadoria especial implica na rescisão do contrato de trabalho por motivo de aposentadoria.
Publicado por Academia Brasileira de Direito (extraído pelo JusBrasil)
