Peço licença para compartilhar o artigo e expressar meu entendimento, do tema de grande repercussão às empresas no caso de suspensão do contrato, sabendo que, nossos tribunais não tem decisão consolidada, mais compartilho da decisão da obrigação da empresa em ingressar Judicial, tendo em vista que seu silêncio pode custar caro, veja um texto que destaquei da decisão citada no artigo: “Esgotado o período de suspensão do contrato de trabalho, a regra impositiva de pagamento de salários volta a ter eficácia, mormente quando há prova inconteste, como in casu, de que o obreiro se apresentou imediatamente ao serviço para retorno às atividades laborais. Nesse contexto, se a empregadora entendia que o empregado ainda não teria condições de saúde adequadas a uma rotina laboral, caberia a ela, para se eximir de sua obrigação de pagamento de salários, recorrer contra a decisão do INSS de cessação do referido benefício previdenciário, da qual resultou o término do período de suspensão do contrato de trabalho. Não tendo a reclamada assim procedido, deve arcar com a indenização relativa aos salários injustificadamente retidos, nos termos da condenação imposta em primeiro grau que conforme decisão judicial teriam que ingressar na Justiça”
Tânia Gurgel
Período de benefício não renovado pela previdência social – Suspensão do contrato de trabalho
| 1 – Do tema
A indagação jurídica se refere a trabalhador que afastado pelo INSS passa a perceber auxílio-doença. Vencido o prazo para percepção de tal benefício, constata o empregador por via médica comum, que o empregado não apresenta condições de trabalho e que a alta concedida pelo INSS contrasta com a condição de enfermidade do segurado. Este impasse não apresenta solução legislativa clara, restando a discussão jurisprudencial e doutrinária de como devem os envolvidos lidar com o período de “limbo” onde o empregado tem alta do INSS mas clinicamente não tem condições de trabalho. Situações como esta infelizmente vêm se repetindo com certa frequência no meio laborista, ou seja, o trabalhador recebe alta através da perícia médica previdenciária, é considerado apto para o trabalho pelo órgão previdenciário, mas, o empregador, submetendo-o a exame médico readmissional, que o tem como inapto para o trabalho, não permite o seu retorno. Trata-se, pois de uma das grandes questões que envolvem a seara do Direito do Trabalho e Previdenciário, ou seja, sobre o que ocorre em caso de alta médica a trabalhador que recebia auxílio-doença ou que tenha requerido tal benefício e não tenha sido atendido e que venha a recorrer de qualquer uma dessas decisões. Essa dúvida da obrigatoriedade da volta ao trabalho de forma imediata não aflige apenas o trabalhador que não tem condições de saúde para retornar ao seu posto de trabalho, mas atinge diretamente o seu empregador que, em tese, deveria ser o sujeito passivo da discussão, sendo ativos o trabalhador e o órgão previdenciário. A quem cabem as providências para solução do impasse? – Ao empregado (pedidos administrativos e judiciais para renovação do benefício)? – Ao empregador (inclusão do empregado em Folha e pagamento dos salários e/ou solicitação ao INSS para revisão do caso)? – Ao INSS (reavaliação administrativa do real estado médico do segurado)? – Ao Judiciário por provocação das partes através das Varas Acidentárias? Tecemos neste trabalho algumas considerações sobre o tema por termos verificado que a questão está pouco discutida nas esferas próprias, sendo certo que, talvez, devesse mesmo ser objeto de legislação específica de iniciativa congressual ou regulamentação pela Previdência Social já que, o que se vive hoje é uma insegurança jurídica do segurado que transborda ao empregador em claro prejuízo de ambos. 2 – Histórico Implantado pelo INSS em 2005 por meio da Orientação Interna nº 130, o programa, também conhecido como Data de Cessação do Benefício (DCB), Data Certa ou Alta Programada, modificou o procedimento utilizado pelo INSS para a concessão de auxílio-doença aos usuários comprovadamente incapazes para o trabalho. Pelo Copes, os médicos peritos fixavam uma data futura para a cessação do benefício, mesmo constatada a incapacidade do segurado. Caso a incapacidade laboral persistisse, o segurado deveria ingressar com pedido de reconsideração. Destaca-se que no caso de indeferimento de perícia inicial do benefício de auxílio-doença poderá ser interposto recurso à JR/CRPS – Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, no prazo de 30 dias contados da comunicação da conclusão contrária. Por decisão da Justiça Federal, o INSS passou a cumprir determinação, no sentido de que, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação do auxílio-doença, o INSS deve manter o pagamento do benefício. Quando o benefício de auxílio-doença é concedido o trabalhador tem uma data de alta programada. O segurado que não tem condições de retornar ao trabalho nessa data prevista pela perícia tem direito a pedir prorrogação. Se a nova perícia é marcada para uma data futura o INSS tem que continuar pagando o benefício até o dia marcado. Veja-se Resolução do INSS de 2010: RESOLUÇÃO INSS/PRES Nº 97, DE 19 DE JULHO DE 2010 – DOU DE 20/07/2010. Assim, a partir de 21 de julho de 2010 o INSS passou a adotar procedimento no sentido de que todos os segurados que fizeram o pedido de prorrogação do beneficio, mas não conseguiram agendar nova perícia não ficaram sem o recebimento do auxílio-doença. Até então, se a perícia não fosse realizada até a data estipulada para a cessação, o pagamento não era garantido até a realização de novo exame. Caso a licença fosse prorrogada por existência de incapacidade laboral, o segurado recebia retroativamente à data da suspensão até a nova data fixada. A mudança no INSS somente ocorreu por imposição da sentença da 14ª Vara da Justiça Federal na Bahia, válida para todo o território nacional e atende pedido de dezenas de ações civis públicas propostas em todo o Brasil. O INSS, através dasInstruções Normativas nºs 64, de 31-1-2013e65, de 7-2-2013, alterou dispositivos daInstrução Normativa 45 INSS/2010, que trata da manutenção do auxílio-doença. 3 – Discussão – visão patronal Inicialmente, há de se ressaltar que se verifica da análise dosartigos 476 da CLTe60 da Lei nº 8.213/91que o afastamento previdenciário por motivo de doença, a partir do 16º dia, é causa de suspensão do contrato de trabalho. Leciona Maurício Godinho Delgado que: “Em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc.” Concedida a alta médica pelo o INSS, o benefício, em tese, deve ser cancelado. Para que o pagamento continue, é necessário que, na perícia médica, seja constada a permanência da incapacidade para o trabalho. Assim, se o segurado se mostra incapacitado por atestado médico mesmo com o indeferimento por parte da Previdência, NÃO É POSSÍVEL o seu retorno ao trabalho, motivo pelo qual o entendimento empresarial se fixa no sentido de que não deve o empregador recolocá-lo em trabalho, cabendo ao empregado buscar na via administrativa ou judicial junto ao INSS o prosseguimento do benefício já que para a empresa o contrato encontra-se SUSPENSO, ou seja, sem obrigação contratual como salários, etc. Nessa linha, a verdade é que o trabalhador se vê em verdadeiro limbo jurídico, qual seja. Inapto, não poderia retornar ao trabalho; afastado do trabalho, não consegue obter o benefício previdenciário. Todavia, não se justifica a obrigação de a empresa efetuar o pagamento dos salários, e demais consectários legais, no período em que o trabalhador deveria estar recebendo benefício previdenciário, em virtude de ausência de amparo legal. O fato de o empregado não ter usufruído de qualquer benefício durante o período do seu afastamento, não representa dizer, contudo, que a empresa deva arcar com o pagamento dos salários, até porque poderia o empregado, em querendo, ajuizar Ação Acidentária em face da Autarquia Federal, com vistas a obter o reconhecimento do benefício de auxílio-doença. De ver-se que, no caso, trata-se de hipótese de verdadeira suspensão do contrato de trabalho, modalidade esta em que não há efetiva prestação de serviços, pelo que não se autoriza o pagamento de salários, e, tampouco, a contagem do tempo de serviço. O período de licença/afastamento pelo INSS decorrente da aplicação dosarts. 59 a 64 da Lei nº 8.213/91determina que: enquanto o empregado estiver incapacitado para o trabalho terá direito a percepção de um benefício – auxílio-doença – a cargo da Previdência Social, sendo considerado licenciado da empresa(art. 63, L. nº 8.213/91), ou seja, nos termos doart. 476 da CLTo empregado é considerado “em licença não remunerada. Dispõe a legislação previdenciária (Lei nº 8.213, de 24/07/1991) que: a) a empresa que possui Serviço Médico próprio ou em convênio tem a faculdade legal de aceitar ou recusar atestados médicos emitidos pelas demais instituições de saúde, inclusive aquelas vinculadas ao Sistema Único de Saúde, administrado pelo INSS; b) a responsabilidade ao empregador pelo pagamento dos salários, em caso de enfermidade do empregado, se resume aos 15 (quinze) primeiros dias do afastamento. Como é cediço, muitas vezes o INSS não concede o benefício auxílio-doença a trabalhadores que não têm a menor condição de trabalho e esses segurados têm o direito de insistir na manutenção do seu benefício, nas searas administrativa e judicial. Indeferido o benefício de forma administrativa, deve o segurado ingressar com Ação Acidentária visando realização de perícia em juízo, permanecendo o contrato de trabalho SUSPENSO, dada a real impossibilidade de contraprestação de serviço. Veja-se algumas ementas tratando do tema na linha da visão patronal: “SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. A fruição do benefício previdenciário auxílio-doença pelo autor decorre da relação jurídica existente entre o segurado e o órgão previdenciário, não havendo fundamento legal para impor à empresa o dever de comunicar o empregado sobre sua situação perante o INSS” (TRT-SP-2ª Região-Proc. 00684005420065020041-Ac. 17ª Turma 20121408633-Rel. Desemb. Soraya Galassi Lambert-Publ. no DOE de 14.12.2012). Frise-se que oartigo 76-Ado Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999), tão somente, prevê a faculdade de a empresa protocolizar requerimento de auxílio-doença de seu empregado, não impondo qualquer obrigação no sentido de solicitar prorrogação de benefícios e/ou reconsideração de decisões, tampouco de informar o empregado sobre a cessação de benefícios e/ou decisões do órgão previdenciário, daí ser do empregado a iniciativa da busca da manutenção de seu benefício que julga cancelado de forma equivocada pelo órgão previdenciário. Do 16º (décimo sexto) dia do afastamento do emprego por motivo de saúde em diante, a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do INSS, dela não se eximindo pela mera concessão de alta médica antes do tempo adequado, necessário à recuperação integral do empregado. Portanto, nessa hipótese, a lesão de direito acaba sendo perpetrada pelo INSS e não pelo empregador, pelo que a Justiça do Trabalho sequer tem competência “ex ratione materiae” para impor a este o pagamento de benefício previdenciário sonegado, pela autarquia previdenciária durante o período do afastamento. Mesmo que o INSS não conceda o benefício auxílio-doença, o segurado tem o direito de recorrer de tal decisão e o empregador não pode, simplesmente por impossibilidade humana, reincluir o trabalhador em suas atividades, notadamente porque estará o empregado amparado por atestado médico legítimo, seja da própria empresa ou de particular, contrariando posição previdenciária, restando cristalina a impossibilidade de trabalho e resultando na automática manutenção da suspensão do contrato de trabalho na forma daCLT, sendo que o empregador não pode demitir o trabalhador e nem este pode cobrar os salários dos meses em que ficar sem trabalhar em caso de indeferimento definitivo do benefício. 4 – Discussão – visão laboral Como dito alhures, a matéria não encontra guarida firme na legislação ou normas da previdência levando toda a questão ao campo interpretativo, razão pela qual a visão laboral tangencia a inexistência de suspensão do contrato e tende a considerar que o empregador seria responsável pelas obrigações contratuais durante a discussão administrativa ou judicial da concessão ou não do benefício previdenciário. A tese é de que, o que vem acontecendo, é que o contrato de trabalho tem permanecido no limbo, situação em que o empregado, que já não mais recebe o benefício previdenciário, passa também a não auferir salário, ficando totalmente desamparado financeiramente. Assim, embora não estando a empresa impelida a aceitar em seus quadros pessoa que sabidamente tem sua saúde comprometida, e, divergindo das conclusões das perícias do INSS, pela aptidão do obreiro para o trabalho, e ainda, ciente de que o trabalhador teve a prorrogação do auxílio-doença negada, deveria a empresa, segundo a tese laboral, dar solução ao contrato de trabalho, com a continuação da prestação de serviços e pagamento de salários ou, a extinção do mesmo. De se destacar posicionamento adotado pelo MM. Ministro Maurício Godinho Delgado, segundo o qual a ordem jurídica, em algumas das hipóteses de suspensão do contrato de trabalho, atenua “as repercussões drásticas da suspensão contratual. Considera o Direito do Trabalho que, em tais casos, o fator suspensivo é de tal natureza que seus efeitos contrários ao trabalhador devem ser minorados, distribuindo-se os ônus da suspensão também para o sujeito empresarial da relação empregatícia. Afinal, os fatos suspensivos aqui considerados são alheios à vontade obreira, sendo que, em alguns dos casos indicados, são fatores francamente desfavoráveis à pessoa do trabalhador” (Curso de Direito do Trabalho, pág, 1057, 3ª edição, 2004, LTr), Em favor da tese laboral, podem ser mencionados os seguintes julgados: “INDEFERIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DO RESPECTIVO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. CAUSA NÃO SUSPENSIVA DO CONTRATO DE TRABALHO. PAGAMENTO DE SALÁRIO. OBRIGAÇÃO INERENTE AO LIAME EMPREGATÍCIO QUE CONTINUA EM VIGOR. O indeferimento de auxílio-doença e do respectivo pedido de reconsideração pelo INSS mantém a vigência das obrigações inerentes ao liame empregatício, vez que no período em que tramita o requerimento administrativo o trabalhador continua à disposição do empregador. Devido, por conseguinte, o pagamento dos salários respectivos ao interregno, vez que não configuradas quaisquer das hipóteses de suspensão do contrato de trabalho” (TRT-SP-2ª Região-Proc. 02567004620075020079-Ac. 11ª Turma 20120968120-Rel. Desemb. Sergio Roberto-Publ. no DOE de 28.08.2012). 5 – Da conclusão Da análise isenta de tudo que se discutiu nessa despretensiosa discussão, sempre com as vênias de quem pensa de forma diversa, a visão que nos parece conter maior robustez jurídica é a de que, de fato, se o contrato foi suspenso a partir do 16º dia de licença médica, tal suspensão somente será liquidada quando segurado e órgão previdenciário, seja pela via administrativa, seja pela via judicial, definirem a real situação do trabalhador, cabendo ao empregador tão somente cumprir o que determina a legislação quanto a sua atuação diante de contrato suspenso, não podendo recolocar em seus quadros empregado inapto e enfermo, sob pena de se ver sujeito a outras penalidades advindas de órgãos administrativos e judiciais, incluído indenizações por não observância da dignidade humana que certamente seria ferida em casos da espécie. Fernando Paulo da Silva Filho Advogado, especializado em direito do trabalho e sindical. Atuando como negociador patronal em relação a categorias preponderantes e diferenciadas. Foi durante sete anos membro efetivo da Comissão de Negociação do Grupo XIX-III da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP, concomitantemente com a Coordenação de Relações do Trabalho do Sindicato Nacional da Indústria de Máquinas e da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos. Premiado na Assembléia Legislativa de São Paulo na categoria ‘Negociadores do Futuro’, assessor jurídico de empresas e cooperativas de trabalho. Diretor do Instituto Brasileiro de Educação, Cultura, Pesquisa, Cidadania, Mediação e Arbitragem de São Paulo. Sócio-diretor da Solução & Legis-Assessoria e Consultoria S/C Ltda.
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| Fonte: FISCOSOFT |