Importante julgamento sobre sucessão empresarial, o qual pela clareza do voto peço aos leitores atenção e leitura do mesmo.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL CONFIGURADA. TRANSFERÊNCIA DE FUNDO COMERCIAL EM CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MÓVEIS E UTENSÍLIOS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES COMERCIAIS DA ALIENANTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SUCESSORA QUE RESPONDE POR TODOS OS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SUCEDIDA ATÉ A DATA DA SUCESSÃO. SÚMULA N.º 554/STJ. NOVO LANÇAMENTO EM RAZÃO DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. DESNECESSIDADE. FATOS ENSEJADORES VERIFICADOS NO CURSO DO PROCESSO EXECUTIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. No que tange à responsabilidade tributária por sucessão, dispõe o art. 133 do CTN, verbis:
A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo comercial ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devida até a data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentre de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo do comércio, indústria ou profissão.
2. Extrai-se do texto legal que, para a configuração da responsabilidade pela sucessão empresarial, nos termos do artigo 133 do CTN, é fundamental que tenha havido, de fato, aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento de uma empresa por outra, ainda que não formalizada sob essa denominação.
3. Registre-se, a título de esclarecimento, que fundo de comércio ou estabelecimento comercial constitui o instrumento da atividade empresarial. Compõe-se do ativo e passivo da empresa, desde seus bens móveis, utensílios, mercadorias, até seus clientes, lista de fornecedores, empregados e funcionários, marcas, registros comerciais e industriais, sendo muito mais do que o estabelecimento empresarial.
4. Conforme se extrai dos autos, a executada, afirmando compor a Rede (…), noticiou ao Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias sua sucessão 1 empresarial pela (…), nos seguintes termos (e-fls. 330-333): No dia 04 de fevereiro de 2009, o sócio (…) e o Sócio (…), firmaram Contrato de Compra e Venda, fundamentado pela cláusula de n. 09, do Contrato de Compra e Venda de Móveis e Utensílios, a seguir mencionado: “COMPÕEM A VENDA QUE O VENDEDOR FAZ À COMPRADORA DOS 107 (CENTO E SETE) PONTOS DE VENDA, OS SEGUINTES BENS:
A) MÓVEIS E UTENSÍLIOS E INSTALAÇÕES;
B) EQUIPAMENTOS E INFORMÁTICA;
C) FUNDOS DE COMÉRCIO;
D) MARCAS E PATENTES, ESPECIALMENTE O TÍTULO “DESCONTÃO”;
E) EQUIPAMENTO DE AR REFRIGERADO E TELEFONIA;
F) TODO E QUALQUER BEM MÓVEL QUE SE APRESENTE NECESSÁRIO AO FUNCIONAMENTO DOS PONTOS DE VENDA”.
No caso acima mencionado, conforme normas previstas em nossa Federação não existem dúvidas alguma que, os direitos e obrigações devidos a personalidade jurídica da (…) passam para (…) com o pacto realizado. Uma vez que, a adquirente se apresenta como SUCESSORA e PROPRIETÁRIA.”
5. Com efeito, a análise do Contrato de Compra e Venda firmado entre o representante legal de (…) e (…), corrobora a afirmativa da executada nos autos do processo trabalhista (e-fls. 335-339).
6. Vê-se que a avença transfere para (…) todos os bens móveis necessários ao funcionamento, incluindo o estoque, o estabelecimento e o fundo de comércio, a fim de propiciar a continuidade da atividade comercial, com a possibilidade de utilização da marca, inclusive o título “(…)”, além do cartão de crédito em nome da vendedora, com o valor revertido em favor da compradora (Cláusulas 06, 09 e 12; e-fls. 336-337).
7. É oportuno destacar que a sucessão em tela também restou reconhecida no âmbito da Justiça Laboral, consoante exemplificam os seguintes arestos: TRT 1- RO 4223020105010047 RJ, Rel. Luiz Augusto Pimenta De Mello, Quarta Turma, Publ. 06/03/2012; TRT 1- RO 3667420115010010 RJ, Rel. Giselle Bondim Lopes Ribeiro, Sexta Turma, Publ. 05/11/2012 e TRT 1- AGVPET 1545007120085010040 RJ, Rel. Ivan da Costa Alemão Ferreira, Quarta Turma, Publ. 05/03/2013.
8. Vale salientar, ainda, que a transferência do fundo de comércio, além de expressa na Cláusula Nona, está devidamente caracterizada na Cláusula 14, “e” do contrato em análise (e- fls. 338), na medida em que o representante legal da executada se compromete a não exercer o comércio de medicamentos e correlatos no Estado do Rio de Janeiro, por si ou prepostos, durante o prazo de 30 (trinta) anos, circunstância que desqualifica, in totum, também, a alegação de que a executada permaneceria ativa em endereço diverso e, por isso, sua responsabilidade seria subsidiária.
9. Realmente, a aduzida responsabilidade subsidiária não merece maiores considerações, pois a inatividade de (…) restou presumida nos autos da execução fiscal (e-fls. 158 e 163).
De outro lado, certo é que a apelante não acrescentou qualquer elemento concreto que pudesse comprovar a atividade da sucedida, hipótese que atrai para si a 2 responsabilidade solidária, nos termos do art. 133, I do CTN.
Nesse sentido já decidiu esta e. Corte regional. Confira-se:TRF 2 – AG 201102010160182, Rel. Desembargador Federal Theophilo Miguel, Quarta Turma, DJe. 29/04/2013. Ademais, a presunção judicial de sucessão e os termos do contrato supramencionado, em especial, da clausula 14 “e”, não podem ser relativizados pela simples informação constante de sítio eletrônico de busca, tal como pretende a recorrente.
11. Cumpre esclarecer que, diversamente do sugerido pela apelante, o tema não foi objeto de análise no âmbito desta e. Turma, mas apenas superficialmente aventado por um de seus respeitáveis membros para respaldar eventual efeito suspensivo em embargos à execução.
12. Vale salientar que o art. 129 do CTN estabelece que a transferência da responsabilidade por sucessão aplica-se aos créditos tributários já definitivamente constituídos, ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data, não estabelecendo regime especial acerca de qualquer espécie tributária.
13. Também é preciso considerar que o artigo 133 do CTN dispõe que o terceiro que adquirir fundo ou estabelecimento comercial será responsável tributário e, “adquirir, juridicamente, é o ato através do qual se incorpora completa e definitivamente ao patrimônio do seu sujeito os direitos inerentes ao seu objeto” (Parecer Normativo n.º 2/72). Consequência disso é que ao adquirir o fundo de comércio ou estabelecimento comercial, além da transmissão dos direitos a ele inerentes, igualmente serão transmitidas as dívidas tributárias contraídas pela sucedida, sendo irrelevante as espécies.
14. Tal é a compreensão que se extrai da jurisprudência da e. Corte especial, ao afirmar que a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão (REsp 923.012/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9.6.2010, DJe 24.6.2010).
]15. Com efeito, em razão do entendimento esposado, a responsabilidade da sucessora sobre todo o débito tributário restou cristalizada na Súmula n.º 554/STJ (DE 09/12/2015), verbis: “Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão
16. Por fim, não se verifica a necessidade de novo lançamento para o redirecionamento da execução, quando os fatos que o motivam se revelam no curso do processo executivo, tal como no presente caso, hipótese em que o contraditório e a ampla defesa são assegurados mediante interposição de embargos à execução.
17. Os débitos em execução são atinentes aos anos de 2005 e 2006, foram inscritos em dívida ativa em 11.12.2008 (e-fls. 25-155) e cobrados por meio de execução fiscal proposta em 3 25.06.2009.
Assim sendo e considerando que os contratos que envolvem transferência de fundo de comércio só produzem efeitos quanto a terceiros depois de averbados à margem da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis, bem como que o único registro de que se tem notícia é junto ao Cartório de Títulos e Documentos, no dia 14.06.2010, conclui-se que o presente caso não se confunde com as hipóteses de execução fiscal proposta contra empresa sucedida depois de anos de formalizada sua extinção, tal como tenta sustentar a apelante (e-fls. 409-410).
18. Conquanto o art. 332 do CPC permita a produção de todos os meios de prova legais, bem como os moralmente legítimos, de forma a demonstrar a verdade dos fatos, é certo que referida norma não autoriza a realização da prova que se mostre desnecessária ou impertinente ao julgamento do mérito da demanda.
19. É cediço que as provas são destinadas ao juiz para formação de seu convencimento. Se o magistrado entende que os documentos constantes dos autos são suficientes para construção de sua convicção, pode indeferir prova que considere desnecessária ou protelatória, não constituindo a negativa hipótese de cerceamento de defesa.
20. Ainda, no que toca ao ônus da prova, o art. 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80, estabelece que o executado, ao apresentar os seus embargos deverá deduzir toda a matéria útil à sua defesa, com o objetivo de desconstituir a dívida e a sua presunção de liquidez e certeza.
21. Nesse contexto, tendo como razão de pedir o excesso de execução, os embargos devem ser instruídos com memória de cálculo, demonstrando o embargante o valor que entende correto. Neste sentido, vale registrar a doutrina do exmo. Ministro Luiz Fux, verbis: “Coibindo a prática vetusta de o executado impugnar genericamente o crédito exequendo, a lei o obriga a apontar as ‘gorduras’ do débito apontado pelo credor. Assim é que, ‘quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento deste fundamento? ([in Fux, Luiz. O novo processo de execução (cumprimento da sentença e a execução extrajudicial). Rio de Janeiro: Forense, 2008. pg. 416).” Precedente desta e. Corte Regional: TRF2 – AC 200751150001063 – Rel. Desembargador Federal LUIZ MATTOS, 3ª Turma Especializada, E-DJF2R 10/06/2013.
22. É sabido que as provas devem ser especificadas e justificadas dentro do contexto da necessidade processual, todavia, além da prova pericial ter sido genericamente requerida na inicial, a apelante não instruiu a inicial com memória de cálculo, indicando a ocorrência de excesso, e os valores que considera corretos, não se justificando, portanto, a retificação da decisão do d. magistrado de primeiro grau.
23. Apelação desprovida. TRF 2ª Região, Apel. 0029874-38.2017.4.02.5110, julg. 11/02/2020.
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Obs: – No acordão também falta o item 10 estou reproduzindo na integra
