Uma liminar concedida pela Justiça Federal de Osasco, na Grande São Paulo, excluiu o ISS e o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre a receita bruta de uma empresa de tecnologia.
Desde dezembro de 2011, o setor participa do Plano Brasil Maior, instituído pelo governo, pela Lei nº 12.546, cujo o objetivo é desonerar a folha de pagamentos de alguns setores. A partir da norma, o setor passou a recolher a contribuição previdenciária de 2% sobre a receita bruta. Anteriormente, o tributo incidia em 20% sobre a folha de salários. Porém, de acordo com o Fisco, depois da edição da lei, o setor estaria submetido a um novo cálculo, que prevê a incidência do ISS ou ICMS na base de cálculo da contribuição. Com isso, empresas entraram na Justiça para contestar a mudança.
O advogado Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia, que defende a companhia beneficiada pela liminar, alega que a União teria dado uma interpretação inconstitucional à nova lei ao considerar que o conceito de receita bruta abrangeria o valor do ISS e do ICMS nos casos de serviços prestados que não se enquadram no regime substitutivo. Isso porque esses impostos não seriam abrangidos pelo conceito de receita bruta, razão pela qual deveriam ser excluídos da base de cálculo.
Na decisão, o juiz da 2ª Vara Federal de Osasco destacou que há julgamento pendente no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, “cujos fundamentos são aplicáveis também ao ISS, pois são tributos de mesma natureza sob a competência de entes diversos”.
Apesar da ação analisada tratar da incidência de contribuições previdenciárias sobre a receita bruta, o magistrado entendeu ser “perfeitamente cabível” a aplicação dos conceitos desenvolvidos na ação que tramita no STF. Como no recurso extraordinário analisado pelo Supremo, a maioria dos ministros já decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, ele foi favorável à exclusão dos impostos sobre a contribuição previdenciária.
Além disso, acrescenta que o STF, ao julgar a ação direta de constitucionalidade nº 1-1, do Distrito Federal, fez referência ao conceito de faturamento, para fins de incidência da contribuição social. E na definição adotada, o conceito de faturamento ou receita bruta não implica “totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Assim, segundo o magistrado, ” o fato de o ICMS estar agregado ao preço da mercadoria não lhe retira o caráter de tributo. E se é tributo, não é faturamento ou receita. O mesmo entendimento, segundo o juiz, “pode ser aplicado ao ISS”. Por isso, deferiu a liminar para suspender a cobrança da diferença entre o valor exigido pelo Fisco e o valor recolhido pela empresa.
Para o advogado do Sindicato das Empresas de Processamentos de Dados de São Paulo (Seprosp), Alexander de França, do Godoi & Aprigliano Advogados Associados, a liminar é a primeira que se tem notícia sobre essa tese e pode servir de precedente para outras empresas do setor. A decisão, no entanto, vincula o seu desfecho ao julgamento do Supremo. Ele ressalta que, além do recurso extraordinário citado pelo juiz na decisão, há também a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, interposta pela União com a intenção de reverter esse posicionamento a favor dos contribuintes. Por isso, há ainda um risco da ação não prosperar.
O Seprosp, que reúne 45 mil associados, porém, tem uma ação diferente que tenta derrubar por inteiro o novo cálculo instituído no Programa Brasil Maior. A entidade alega na Justiça que, com a mudança promovida pela lei que instituiu o programa, as pequenas e médias empresas com baixo número de empregados e alto faturamento passaram a pagar o dobro de imposto. Assim pedem para recolher o tributo pela antiga forma, em 20% sobre a folha de salários. O caso, porém, teve sentença a favor do Fisco e ainda está pendente de recurso em segunda instância.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retorno até o fechamento da edição.
VALOR ECONÔMICO – LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS – Adriana Aguiar – De São Paulo
