Repasso esse parecer que nesse momento do eSocial se faz necessário uma reflexão do processo de contratação de tercerios.

Trata-se de consulta formulada que solicita esclarecimentos acerca das retenções do INSS no que tange a prestação de serviços em condições especiais, a seguir transcrita:

“CONSULTA

Foi informado ao poder público que por força de disposição contida Instrução Normativa nº. 971, de 13 de novembro de 2009 (arts. 145, 146, 161, 291 a 295, abaixo) caberia ao mesmo a plena responsabilidade quanto ao controle e correta aplicação dos percentuais relativos as retenções de INSS no que tange a prestação de serviços em condições especiais.

“Seção XII

Da Retenção na Prestação de Serviços em Condições Especiais

Art. 145. Quando a atividade dos segurados na empresa contratante for exercida em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física destes, de forma a possibilitar a concessão de aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, o percentual da retenção aplicado sobre o valor dos serviços prestados por estes segurados, a partir de 1º de abril de 2003, deve ser acrescido de 4% (quatro por cento), 3% (três por cento) ou 2% (dois por cento), respectivamente, perfazendo o total de 15% (quinze por cento), 14% (quatorze por cento) ou 13% (treze por cento).

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, a empresa contratada deverá emitir nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços específica para os serviços prestados em condições especiais pelos segurados ou discriminar o valor desses na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.

Art. 146. Caso haja previsão contratual de utilização de trabalhadores na execução de atividades na forma do art. 145, e a nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços não tenha sido emitida na forma prevista no parágrafo único do art. 145, a base de cálculo para incidência do acréscimo de retenção será proporcional ao número de trabalhadores envolvidos nas atividades exercidas em condições especiais, se houver a possibilidade de identificação dos trabalhadores envolvidos e dos não envolvidos nessas atividades.

§ 1º Na hipótese do caput, não havendo possibilidade de identificação do número de trabalhadores envolvidos e não envolvidos com as atividades exercidas em condições especiais, o acréscimo da retenção incidirá sobre o valor total dos serviços contido na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, no percentual correspondente à atividade especial.

§ 2º Quando a empresa contratante desenvolver atividades em condições especiais e não houver previsão contratual da utilização ou não dos trabalhadores contratados nessas atividades, incidirá, sobre o valor total dos serviços contido na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, o percentual adicional de retenção correspondente às atividades em condições especiais desenvolvidas pela empresa ou, não sendo possível identificar as atividades, o percentual mínimo de 2% (dois por cento).

Art. 147. As empresas contratada e contratante, no que se refere às obrigações relacionadas aos agentes nocivos a que os trabalhadores estiverem expostos, devem observar as disposições contidas no Capítulo IX do Título III, que trata dos riscos ocupacionais no ambiente de trabalho.

Parágrafo único. A contratada deve elaborar o PPP dos trabalhadores expostos a agentes nocivos com base, dentre outras informações, nas demonstrações ambientais da contratante ou do local da efetiva prestação de serviços.

Art. 161. Quando da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, cabe ao contratante, observado o disposto no § 4º, exigir:

I – até a competência janeiro de 1999, inclusive, da empresa contratada:

•a)    para prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, cópia das folhas de pagamento e dos documentos de arrecadação;

•b)    para execução de obra de construção civil por empreitada total ou parcial, ou subempreitada, cópia das folhas de pagamento e dos documentos de arrecadação com vinculação inequívoca à obra;

II – da empresa construtora contratada por empreitada total:

•a)    a partir da competência janeiro de 1999, cópia da GFIP com as informações referentes à obra, da folha de pagamento específica para a obra e do documento de arrecadação identificado com a matrícula CEI da obra, relativos à mão-de-obra própria utilizada pela contratada;

•b)   a partir da competência janeiro de 1999, cópia da GFIP identificada com a matrícula CEI da obra, informando a ausência de fato gerador de obrigações previdenciárias, quando a construtora não utilizar mão-de-obra própria e a obra for completamente realizada mediante contratos de subempreitada;

•c)    a partir da competência fevereiro de 1999 até a competência setembro de 2002, cópia das notas fiscais, das faturas ou dos recibos de prestação de serviços emitidos por subempreiteiras, com vinculação inequívoca à obra, e dos correspondentes documentos de arrecadação de retenção;

•d)    a partir da competência outubro de 2002, cópia das notas fiscais, das faturas ou dos recibos emitidos por subempreiteiras, com vinculação inequívoca à obra, dos correspondentes documentos de arrecadação da retenção e da GFIP das subempreiteiras com comprovante de entrega, com informações específicas do tomador da obra;

•e)    a partir da competência outubro de 2002, Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), LTCAT, Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção (PCMAT), para empresas com 20 (vinte) trabalhadores ou mais por estabelecimento ou obra de construção civil, e Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), que demonstrem o gerenciamento de riscos ambientais por parte da construtora, bem como a necessidade ou não da contribuição adicional prevista no § 2º do art. 72, observado, quanto ao LTCAT, o disposto no inciso V do art. 291.

§ 1º Nas hipóteses da alínea “b” do inciso I e do inciso II do caput, o contratante deverá exigir da contratada comprovação de escrituração contábil regular para o período de prestação de serviços na obra, se os recolhimentos apresentados forem inferiores aos calculados de acordo com as normas de aferição indireta da remuneração, previstas nos arts. 450 e 451.

§ 2º A comprovação de escrituração contábil será efetuada mediante cópia do balanço extraído do livro Diário formalizado, para os exercícios encerrados, observado o disposto no § 5º do art. 47, e, para o exercício em curso, por meio de declaração firmada pelo representante legal da empresa, sob as penas da lei, de que os valores apresentados estão contabilizados.

§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, à empresa construtora contratada por empreitada total que efetuar o repasse integral do contrato, conforme definido no inciso XXXIX do art. 322, bem como à empresa construtora que assumir a execução do contrato transferido.

§ 4º Ao órgão público da administração direta, à autarquia e à fundação de direito público contratantes de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou de execução de obras ou serviços de construção civil, cabe exigir cópia dos documentos referidos na alínea “a” do inciso I do caput, no período de 29 de abril de 1995 até a competência janeiro de 1999.

Seção III

Da Demonstração do Gerenciamento do Ambiente de Trabalho

Art. 291. As informações prestadas em GFIP sobre a existência ou não de riscos ambientais em níveis ou concentrações que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador deverão ser comprovadas perante a fiscalização da RFB mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I – PPRA, que visa à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, por meio da antecipação, do reconhecimento, da avaliação e do consequente controle da ocorrência de riscos ambientais, sendo sua abrangência e profundidade dependentes das características dos riscos e das necessidades de controle, devendo ser elaborado e implementado pela empresa, por estabelecimento, nos termos da NR-9, do MTE;

II – Programa de Gerenciamento de Riscos (PGR), que é obrigatório para as atividades relacionadas à mineração e substitui o PPRA para essas atividades, devendo ser elaborado e implementado pela empresa ou pelo permissionário de lavra garimpeira, nos termos da NR-22, do MTE;

III – PCMAT, que é obrigatório para estabelecimentos que desenvolvam atividades relacionadas à indústria da construção, identificados no grupo 45 da tabela de CNAE, com 20 (vinte) trabalhadores ou mais por estabelecimento ou obra, e visa a implementar medidas de controle e sistemas preventivos de segurança nos processos, nas condições e no meio ambiente de trabalho, nos termos da NR-18, substituindo o PPRA quando contemplar todas as exigências contidas na NR-9, ambas do MTE;

IV – PCMSO, que deverá ser elaborado e implementado pela empresa ou pelo estabelecimento, a partir do PPRA, PGR e PCMAT, com o caráter de promover a prevenção, o rastreamento e o diagnóstico precoce dos agravos à saúde relacionados ao trabalho, inclusive aqueles de natureza subclínica, além da constatação da existência de casos de doenças profissionais ou de danos irreversíveis à saúde dos trabalhadores, nos termos da NR-7 do MTE;

V – LTCAT, que é a declaração pericial emitida para evidenciação técnica das condições ambientais do trabalho, podendo ser substituído por um dos documentos dentre os previstos nos incisos I e II, conforme disposto neste ato e na Instrução Normativa que estabelece critérios a serem adotados pelo INSS;

VI – PPP, que é o documento histórico-laboral individual do trabalhador, conforme disposto neste ato e na Instrução Normativa que estabelece critérios a serem adotados pelo INSS;

VII – CAT, que é o documento que registra o acidente do trabalho, a ocorrência ou o agravamento de doença ocupacional, mesmo que não tenha sido determinado o afastamento do trabalho, conforme disposto nos arts. 19 a 22 da Lei nº 8.213, de 1991, e nas NR-7 e NR-15 do MTE, sendo seu registro fundamental para a geração de análises estatísticas que determinam a morbidade e mortalidade nas empresas e para a adoção das medidas preventivas e repressivas cabíveis, sendo considerados, também, os casos de reconhecimento de nexo técnico epidemiológico na forma do art. 21-A da citada Lei, acrescentado pela Lei nº 11.430, de 26 de dezembro de 2006.

§ 1º Os documentos previstos nos incisos II e III do caput deverão ter ART, registrada no Crea.

§ 2º As entidades e órgãos da Administração Pública Direta, as autarquias e as fundações de direito público, inclusive os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, que não possuam trabalhadores regidos pela CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, estão desobrigados da apresentação dos documentos previstos nos incisos I a IV do caput, nos termos do subitem 1.1 da NR-1 do MTE.

§ 3º A empresa contratante de serviços de terceiros intramuros é responsável:

I – por fornecer cópia dos documentos, dentre os previstos nos incisos I a III e V do caput, que permitam à contratada prestar as informações a que esteja obrigada em relação aos riscos ambientais a que estejam expostos seus trabalhadores;

II – pelo cumprimento dos programas, exigindo dos trabalhadores contratados a fiel obediência às normas e diretrizes estabelecidas nos referidos programas;

III – pela implementação de medidas de controle ambiental, indicadas para os trabalhadores contratados, nos termos do subitem 7.1.3 da NR-7, do subitem 9.6.1 da NR-9, do subitem 18.3.1.1 da NR-18, dos subitens 22.3.4, alínea “c” e 22.3.5 da NR-22 do MTE.

§ 4º A empresa contratada para prestação de serviços intramuros, sem prejuízo das obrigações em relação aos demais trabalhadores, em relação aos envolvidos na prestação de serviços em estabelecimento da contratante ou no de terceiros por ela indicado, com base nas informações obtidas na forma do inciso I do § 3º, é responsável:

I – pela elaboração do PPP de cada trabalhador exposto a riscos ambientais;

II – pelas informações na GFIP, relativas à exposição a riscos ambientais; e

III – pela implementação do PCMSO, previsto no inciso IV do caput.

§ 5º A empresa contratante de serviços de terceiros intramuros deverá apresentar à empresa contratada os documentos a que estiver obrigada, dentre os previstos nos incisos I a V do caput, para comprovação da obrigatoriedade ou não do acréscimo da retenção a que se refere o art. 145.

§ 6º Na prestação de serviços mediante empreitada total na construção civil, hipótese em que a responsabilidade pelo gerenciamento dos riscos ambientais é da contratada, para a elisão da solidariedade prevista no inciso VI do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, ressalvado o disposto no inciso IV do § 2º do art. 151, observar-se-á o disposto na alínea “e” do inciso II do art. 161.

§ 7º Entende-se por serviços de terceiros intramuros todas as atividades desenvolvidas em estabelecimento da contratante ou de terceiros por ela indicado, inclusive em obra de construção civil, por trabalhadores contratados mediante cessão de mão-de-obra, empreitada, trabalho temporário e por intermédio de cooperativa de trabalho.”

Diante disso se questiona:

– O que são serviços em condições especiais? Toda obra civil é considerada como prestada em condições especiais para fins de retenções diferenciadas? De quem é a obrigação de definir se na obra contratada há serviços em condições especiais: do contratante ou da contratada mediante declaração na nota fiscal?

– Considerando que o poder público não possui LTCAT para atividades de obra civil, sendo que seus servidores são regidos por regime próprio (exceção preconizada no §2º do art. 291 supra mencionado), fica ele obrigado a elaborar para cada obra o aludido documento ou tal obrigação passa a ser exclusiva da empresa?

– Deve ser exigida na licitação a elaboração prévia pela empresa dos riscos da obra como condicionante para seu pagamento com ou sem a retenção e o grau inerente?

– Considerando que o poder público contratante, nos contratos em curso, tem efetivado as retenções inerente ao INSS nos moldes exclusivos constantes da nota fiscal, sendo que o contrato é omisso com relação às peculiaridades de retenção, pode/deve ser exigida a elaboração, pela contratada, da LTCAT para as obras em curso, retendo-se os pagamentos, ou pode-se efetivar os pagamentos com base nas declarações da empresa?

– Pode o contratante ser responsabilizado pelas retenções efetivadas nos exatos termos das notas e declarações da empresa?

 – Cabe ao contratante (administração pública) estabelecer previamente os serviços que numa obra contratada serão executados em condições especiais ou a obrigação é da empresa contratada?

– Se o contratante (Poder Público) deve reter de acordo com a informação apresentada pela empresa contratada ou promover alguma diligência ou procedimento prévio para sua execução?”

É o relato. Passa-se ao parecer.

Tendo em vista a complexidade da matéria envolvida, divide-se o parecer por tópicos, de modo a responder cada questionamento de forma isolada.

1.1. O que são serviços em condições especiais? 1.2. Toda obra civil é considerada como prestada em condições especiais para fins de retenções diferenciadas? 1.3. De quem é a obrigação de definir se na obra contratada há serviços em condições especiais: do contratante ou da contratada mediante declaração na nota fiscal?

•1.1.     Serviços em condições especiais são aqueles descritos pelo inciso III do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, assim disposto:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)“

Logo, denota-se que serviços sob condições especiais são aqueles que prejudiquem a saúde ou a integridade física, ou seja, aqueles que apresentam insalubridade ao trabalhador.

O Conceito de insalubridade por sua vez está disposto no artigo 189 da CLT, assim disposto:

“Art . 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)“

1.2. O Ministério do Trabalho por sua vez aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (vide artigo 190 da CLT).

As atividades insalubres poderão ser constatadas mediante avaliação da atividade por meio da Norma Regulamentadora nº 15, do MTE, com a elaboração de laudo técnico de insalubridade.

1.3. É interessante que a Municipalidade, quando da elaboração do projeto base necessário para a licitação da obra ou serviço de engenharia, descreva esta condição no aludido termo, tornando a descrição da obra clara às empresas licitantes e estipulando regras para a execução do serviço, como a descrição do serviço executado sob condições especiais.

A responsabilidade é do contratado. Contudo, a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do § 2º do artigo 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações Públicas).

2.0. Considerando que o poder público não possui LTCAT para atividades de obra civil, sendo que seus servidores são regidos por regime próprio (exceção preconizada no §2º do art. 291 supra mencionado), fica ele obrigado a elaborar para cada obra o aludido documento ou tal obrigação passa a ser exclusiva da empresa?

2.0. A questão passa necessariamente pela análise do projeto base do procedimento interno da licitação. Como dito anteriormente, por mais que a obrigação legal seja do contratado, o Poder Público pode responder subsidiariamente por eventuais encargos resultantes da execução do contrato, caso questionado.

3.0. Deve ser exigida na licitação a elaboração prévia pela empresa dos riscos da obra como condicionante para seu pagamento com ou sem a retenção e o grau inerente?

3.0. Sim, deve ser exigida da empresa contratada.

4.0. Considerando que o poder público contratante, nos contratos em curso, tem efetivado as retenções inerente ao INSS nos moldes exclusivos constantes da nota fiscal, sendo que o contrato é omisso com relação às peculiaridades de retenção, pode/deve ser exigida a elaboração, pela contratada, da LTCAT para as obras em curso, retendo-se os pagamentos, ou pode-se efetivar os pagamentos com base nas declarações da empresa?

4.0. É recomendado que o Poder Público notificasse a empresa contratada para que proceda a confecção de todos os documentos legais exigidos para a execução do serviço, e dependendo do resultado destes documentos realizará ou não a aludida retenção.

5.0. Pode o contratante ser responsabilizado pelas retenções efetivadas nos exatos termos das notas e declarações da empresa?

5.0. Pode, nos termos citados anteriormente.

6.0. Cabe ao contratante (administração pública) estabelecer previamente os serviços que numa obra contratada serão executados em condições especiais ou a obrigação é da empresa contratada?

6.0. Conforme recomendado, é viável que o Poder Público proceda à análise da questão quando da elaboração do projeto base, de modo a evitar problemas futuros como os citados no item 4.

7.0. Se o contratante (Poder Público) deve reter de acordo com a informação apresentada pela empresa contratada ou promover alguma diligência ou procedimento prévio para sua execução?

7.0. O Poder Público deverá proceder a retenção de acordo os laudos apresentados pela empresa nas obras em execução. Já naquelas em que o processo se encontra em fase inicial, deverá prever estas situações no projeto base.

S.m.j., é o parecer.

Florianópolis/SC, 02 de setembro de 2013.

Diogo Gustavo Beppler

Advogado – OAB/SC nº 25.181 via

FECAM – Federação Catarinense de Municípios (Entidade filiada à CNM)

http://www.fecam.org.br/consultoria/pareceres.php?cod_parecer=2703