As companhias de telefonia venceram no Superior Tribunal de Justiça (STJ) a disputa sobre a incidência de ICMS em serviços acessórios à telecomunicação, depois de uma reviravolta no julgamento pela 1ª Seção. Os ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves mudaram seus votos na sessão realizada na quarta-feira, alterando o placar anterior que era favorável ao Fisco – três a um. O resultado final foi de cinco votos a um para os contribuintes.
Os ministros analisaram uma autuação da Secretaria da Fazenda do Rio de Janeiro contra a Vivo por não recolhimento de ICMS – que varia entre 12% e 18% – sobre habilitação, troca de titularidade, conta detalhada, substituição de aparelho, alteração de número, religação, mudança de endereço de cobrança, troca de área de registro, alteração de plano de serviço e bloqueio de DDD e DDI.
Como trata-se de um recurso repetitivo, o entendimento servirá de orientação para a primeira e segunda instâncias. “Praticamente todos os Estados tributam os serviços acessórios à telecomunicação”, afirma o advogado Daniel Szelbracikowski, do escritório Advocacia Dias de Souza. “A redução de carga tributária poderá repercutir no preço do serviço para o consumidor.” Para Szelbracikowski, a decisão é relevante por consolidar o entendimento do tribunal. De acordo com a Súmula do STJ nº 350, “o ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular”.
Apenas o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, votou no sentido de que serviços preparatórios são imprescindíveis à comunicação. Ele entende que são atividades que possibilitam a oferta de telecomunicação. Os demais seguiram o voto do ministro Teori Zavascki. Para ele, os serviços acessórios não interferem no de comunicação e, por isso, não haveria incidência de ICMS. “Me mantenho fiel à orientação da Corte”, disse.
Três ministros não votaram. Asfor Rocha, agora aposentado, havia se declarado impedido e os ministros Castro Meira e Francisco Falcão não estavam presentes na sessão em que foram apresentadas as defesas orais.
No processo, a advogada Cristiane Romano, do escritório Machado Meyer Advogados, que representa a Vivo no processo, defende que a comunicação é a transmissão de uma mensagem de um transmissor para um receptor. “Nada mais está dentro desse conceito e é sobre isso que incide o ICMS, de acordo com a Constituição Federal”, afirma. “Por ser um precedente da 1ª Seção, poderá ser usado em outros casos semelhantes.” O escritório atua em outras ações e há casos em outros Estados.
A Fazenda do Rio foi procurada pelo Valor, mas não deu retorno até o fechamento da edição. Cabe recurso contra a decisão da 1ª Seção no próprio STJ para esclarecer algum ponto que não ficou claro. A questão também está sendo analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Os ministros julgam um processo, também envolvendo a Vivo, que questiona a cobrança de ICMS sobre serviços de habilitação e instalação pelo Distrito Federal. Nesse caso, o relator do caso, ministro Marco Aurélio, votou pela incidência do imposto. O ministro Luiz Fux, em sentido contrário. O julgamento foi suspenso, no ano passado, por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
Uma decisão do Supremo a favor da cobrança pode afetar o entendimento do STJ. “Vai depender da argumentação dos ministros do STF”, diz a advogada tributarista Ana Utumi, do escritório TozziniFreire. Segundo ela, como o Supremo pode modular os efeitos da sua decisão para o futuro e em relação às empresas que entraram com ações, pode ser mais seguro questionar a incidência do imposto. “Se consigo provar que a prestação de serviço não é comunicação, mas apenas uma facilidade oferecida ao cliente, não há incidência de ICMS”, afirma.
Por meio de nota, a Vivo informou apenas que está avaliando a decisão e, por ora, não fará comentários.
Laura Ignacio
De São Paulo
Fonte: Valor Econômico
Associação Paulista de Estudos Tributários