ICMS/SP – MÁQUINAS, APARELHOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS E MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO

Maravilhoso texto do Sr. José Antonio Pachecco que retrata o momento atual da insegurança juridica que vive a empresas sobre a base de cálculo e alíquota a ser seguida nas aquisições de  MÁQUINAS, APARELHOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS E MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS no Estado de São Paulo.    

Decisões Normativas CAT  6 e 8 de 2010 alegando uniformizar o entendimento administrativo tentam restringir o direito à alíquota de 12% prevista na Lei Estadual nº 6374/89 e/ou redução de base de cálculo determinada pelo convênio ICMS 52/91

ICMS – Resolução SF 04/98, 16 de janeiro de 1998 – Alíquota de 12% – Aplicabilidade restrita às operações internas com máquinas, aparelhos, equipamentos ou industriais, destinados, desde a sua origem de produção, ao uso industrial (Anexo I) e às máquinas e implementos destinados ao uso agrícola (Anexo II). (Coordenação da Administração Tributária (CAT). Decisão Normativa nº 6/10  de 18/11/2010. DOE-SP: 19.11.2010)
Estende o entendimento exarado na Decisão Normativa CAT-06, de 18 de novembro de 2010, às operações de que trata o artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS (Convênio ICMS 52/91). (Coordenação da Administração Tributária (CAT). Decisão Normativa nº 8/10  de 26/11/2010. DOE-SP: 27/11/2010).
 
Introdução
 
Por meio das Decisões Normativas CAT 6 e 8 de  18/11/ 2010 e 26/11/2010, o Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo restringiu o direito na aplicação da alíquota de 12% e/ou redução de base de cálculo nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e máquinas e implementos agrícolas.
Alegando uniformizar o entendimento sobre a matéria, manifestado pela Consultoria Tributária em várias respostas de consultas, as decisões normativas trouxeram novos conceitos para utilização da alíquota diferenciada, bem como para o benefício fiscal da redução da base de cálculo.  
 
Nota: Para facilitar a leitura do texto, doravante mencionaremos apenas máquinas industriais e implementos agrícolas.
 
Inicialmente é preciso enfatizar que os dois atos do Coordenador da Administração Tributária  provocam imediatamente os seguintes efeitos:
 
1) Para os contribuintes paulistas, que estavam protegidos por respostas de consultas que manifestavam entendimentos divergentes dessas decisões normativas, o novo entendimento alcança as operações futuras. Portanto, a partir de 18/11/2010 ou 26/11/2010 as respostas de consultas que versam sobre a mesma matéria ficaram reformadas, prevalecendo as decisões normativas CAT 6 e 8/2010.
 
2) As decisões normativas publicadas pelo Coordenador da Administração Tributária alcançam os demais contribuintes paulistas, não protegidos por respostas da consultoria tributária, com efeito retroativo. Portanto, os fatos geradores ocorridos dentro do prazo decadencial poderão ser objeto de lançamento tributário pela fiscalização direta, se não estiverem de acordo com os entendimentos expressos pelas decisões normativas CAT 6 e 8/2010.
 
3) Essas decisões normativas vinculam todas as autoridades subordinadas ao Coordenador da Administração Tributária paulista. Com isso, elas fazem com que os agentes fiscais de rendas no exercício direto da fiscalização, a Consultoria Tributária, bem como os órgãos julgadores cumpram esses atos normativos.
 
Portanto, os fabricantes de máquinas industriais e implementos agrícolas devem examinar com cuidado absoluto o efetivo alcance das decisões normativas CAT 6 e 8/2010 sobre seus negócios.
 
É o que tentaremos revelar neste singelo estudo.
 
1) Alíquota de 12% prevista na Lei Estadual 6374/89
 
A Constituição Federal de 1988 reservou, para o principal imposto estadual, importantes princípios antes não previstos para o antigo ICM. Dentre eles, destacamos para esse estudo o princípio da seletividade, esculpido no artigo 155, parágrafo 2º, inciso III da nova Carta.
 
Respeitadas as alíquotas internas mínimas e máximas, cuja competência a Constituição Federal reservou ao Senado Federal , os Estados e o Distrito Federal ficaram com a reserva legal de fixarem suas alíquotas internas sobre o leque de mercadorias, bens e serviços tributados pelo ICMS.
 
O legislador paulista exerceu seu direito constitucional e fixou as alíquotas internas do ICMS por meio do artigo 34 da Lei Estadual 6.374 ao instituir o principal imposto no Estado de São Paulo em 1989
 
E assim, sucessivamente ao longo do tempo, o artigo 34 da Lei Estadual 6374/89 vem sendo alterado para expressar o sentido de essencialidade que o legislador paulista imprime às operações e prestações internas com produtos e serviços tributados pelo ICMS.
 
Em 14/03/1991 o Estado de São Paulo definiu a alíquota de 12% para máquinas industriais e implementos agrícolas mediante exagerados controles e condicionantes, na forma definida pelo  item 7 acrescentado ao parágrafo 1º do artigo 34 da Lei Estadual 6374/89 trazido para essa lei matriz  por meio da Lei Estadual 7.018/91.
 
Vejamos:
           
“Art. 1º – Fica acrescentado ao § 1º , do Art. 34 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, o Item 7, com a seguinte redação:
“7 – 12% (doze por cento), mediante prévio reconhecimento da Secretaria da Fazenda, nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos destinados à Implantação, ampliação ou relocalização de unidades Industriais ou agroindustriais, cujos projetos, aprovados pelo Conselho Estadual de Desenvolvimento Econômico – CEDE, visem ao aprimoramento tecnológico da produção, ao desenvolvimento e à Incorporação de novas tecnologia, à desconcentração Industrial e à redução de disparidades regionais, observados os prazos e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo.”

Essa redação não perdurou muito tempo. Já em 13 de novembro do mesmo ano de 1991, por meio da Lei Estadual 7.535/91, a redação que fixa a alíquota de 12% para máquinas industriais e implementos agrícolas veio na forma que se estende até hoje.
De fato, a Lei Estadual 7.535 de 13/11/1991 foi promulgada  só para dar nova redação ao item 7 do parágrafo 1º do artigo 34 da Lei 6374/89 que ficou da seguinte forma:
 
“7 – 12% (doze por cento), nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos Industriais e de processamento de dados, Implementos e tratores agrícolas, observados os prazos, a relação dos bens alcançados e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo.”
 
E assim esse dispositivo legal foi sendo ajustado ao longo do tempo, sem mudança substancial em sua forma.
 
Por meio da Lei Estadual 8.996 de 26.12.1994 ele sofreu nova alteração ficando assim:
 
“7 – 12% (doze por cento), nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, implementos e tratores agrícolas, observados os prazos, a relação dos bens alcançados e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo;”.
 
Do mesmo modo a Lei Estadual 9.278 de 19.12.1995 também fez pequeno ajuste na redação do item 7 do parágrafo 1º da Lei Estadual 6.374/89 que assim ficou:

“7 – 12% (doze por cento), nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, neste último caso desde que não abrangidos pelo item II deste dispositivo, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo.”;

Finalmente, em 20.12.2007, a Lei Estadual 12.785 transferiu do item 7 do parágrafo 1º para o item 23 do mesmo parágrafo da Lei Estadual 6.374/89 a fixação da alíquota de 12% para máquinas industriais e implementos agrícolas, sem também alterar o conteúdo da matéria aqui estudada.

“23 – 12% (doze por cento), nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, desde que não abrangidos pelas disposições do artigo 4º da Lei federal nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, em 13 de dezembro de 2000, e suas alterações posteriores, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo.” (NR)

O atual Regulamento do ICMS paulista, aprovado pelo Decreto Estadual 45.490/2000 regulamentou a aplicação da alíquota de 12% para máquinas industriais e implementos agrícolas sem fixar mecanismos de controles. Manteve a mesma forma como já expressava o antigo RICMS/SP aprovado pelo Decreto Estadual 33.118/91.
 
Sem contar o período que vigorou o antigo decreto 33.118/91 é possível observar que desde o ano de 2000 o Poder Executivo manteve inalterada a regulamentação do ato de se aplicar a alíquota interna de 12 % sobre máquinas e implementos agrícolas.
 
Portanto, de forma imperativa e sem estabelecer condições para o uso da alíquota de 12% o Governador do Estado de São Paulo assim determina por meio do artigo 54, inciso V do RICMS/SP (Decreto Estadual 45.490/2000)
 
Art. 54. – Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior
 
V – implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, neste último caso desde que não abrangidos pelo inciso III do artigo 53, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidas pelo Poder Executivo;
 
A relação de máquinas industriais e implementos agrícolas alcançadas pela alíquota de 12% está atualmente na Resolução do Secretário da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo nº 4/98 que revogou a antiga Resolução SF 14 de 22/02/1995.
 
Portanto, é possível afirmar também que desde 1998 não há alteração na forma e conteúdo de se disciplinar a utilização da alíquota de 12% nas operações internas com máquinas industriais e implementos agrícolas.
 
A Resolução SF 4/98 se restringe a aprovar a relação das máquinas industriais e implementos agrícolas que são alcançadas pela alíquota de 12%, atualmente prevista no artigo 54, inciso V do RICMS/SP.
 
Vale anotar, que nem mesmo a Resolução SF 4/98 faz exigências. Limita-se a apresentar as máquinas industriais e implementos agrícolas tributados internamente pela alíquota de 12%. 
 
Observem:

“Art. 1º – Ficam aprovadas a Relação de Máquinas, Aparelhos e Equipamentos Industriais, a Relação de Implementos e Tratores Agrícolas e a Relação de Produtos da Indústria de Processamento Eletrônico de Dados, publicadas em anexo, a que se refere o Item 7 do § 1º do Art. 54 do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços – ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991.” 
 
Portanto, pelos sucessivos textos do artigo 34 da Lei Estadual 6374/89, pelo inalterado texto do artigo 54, inciso V do RICMS/SP, vigente desde sua edição no ano de 2000,  bem como pela própria Resolução SF 4/98,  nota-se que a única exigência apresentada  para fruição da alíquota de 12% é de que o bem esteja relacionado como máquina industrial ou implemento agrícola. A competência para determinar se o bem é ou não destinado à indústria ou à produção rural ficou para o Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo que pode alterar sua resolução incluindo ou excluindo máquinas e implementos de sua relação.
 
2) A redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS 52/91
 
Em 1991, por meio do Convênio ICMS 52 de 26 de setembro daquele ano, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) decidiu por unanimidade, de forma imperativa, que as unidades da federação ficam obrigadas a conceder redução de base de cálculo nas operações internas e interestaduais com máquinas industriais e implementos agrícolas.
 
A redação original do convênio veio da seguinte forma:
 
Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:
I – nas operações interestaduais:
a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito, 6,42% (seis inteiros e quarenta e dois centésimos por cento);
b) nas demais operações interestaduais, 11% (onze por cento).
II – nas operações internas, 11% (onze por cento).
 
Por meio do Convênio ICMS 13/1992 o CONFAZ retificou o texto original, com efeito retroativo a 17 de outubro de 1991, data em que o Convênio ICMS 52/91 obteve sua ratificação nacional e entrou em vigor, conforme publicação do DOU do Ato COTEPE/ICMS 08/91.
 
Portanto, o Convênio ICMS 52/1991 e sua retificação ocorrida pelo Convênio ICMS 13/1992 entraram em vigor na mesma data: 17/10/1991.
 
Observa-se, claramente, pelo contido no Convênio ICMS 13/1992 que o CONFAZ decidiu que as operações destinadas a consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS também estavam beneficiadas pela redução da base de cálculo. Basta, portanto, o bem estar relacionado no Anexo I ou II para se beneficiar da redução da base de cálculo.
 
Vejamos a redação original do Convênio ICMS 13/1992:

Cláusula primeira Passam a vigorar com a seguinte redação os dispositivos a seguir enumerados do Convênio ICMS 52/91, de 26 de setembro de 1991:
I – o inciso II da cláusula primeira:
“II – nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 11% (onze por cento).”;
II – o inciso II da cláusula segunda:
“II – nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 8,8% (oito inteiros e oito décimos por cento).”.
Cláusula segunda Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 17 de outubro de 1991.

Desta forma, desde que entrou em vigor em 17/10/1991 o beneficio da redução da base de cálculo concedido pelo Convênio ICMS 52/1991,  alcançou as operações que destinem os bens a consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, por força da retroatividade do Convênio ICMS 13/1992 que promoveu a mudança na redação original do Convênio ICMS 52/1991.
 
Assim, desde 17/10/1991  (data em que entrou em vigor o convênio ICMS 52/1991) até 31.07.2000 a redação ficou consolidada da seguinte forma:
 
Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:
I – nas operações interestaduais:
a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito, 6,42% (seis inteiros e quarenta e dois centésimos por cento);
b) nas demais operações interestaduais, 11% (onze por cento).
Nova redação dada ao inciso II pelo Conv. ICMS 13/92, efeitos a partir de 17.10.91:
II – nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 11% (onze por cento).
 
Por meio do Convênio ICMS nº 1 de 02.02.2000 o CONFAZ manteve a estrutura original da redação e reduziu a carga tributária líquida resultante da aplicação da redução da base de cálculo.
 
Assim, a redação que perdura desde 2000 para a cláusula primeira e segunda do Convênio ICMS 52/1991 é a seguinte:

Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:
I – nas operações interestaduais:
a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento);
b) nas demais operações interestaduais, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).
II – nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).
Cláusula segunda Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:
I – nas operações interestaduais:
a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento):
b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento).
II – nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento).

Por fim, é extremamente revelador observar as sucessivas mudanças no Convênio ICMS 52/1991. Elas  estão concentradas nos anexos I e II que trazem a lista de máquinas industriais (anexo I) e implementos agrícolas (anexo II).

De fato, desde 1991 o CONFAZ tem se preocupado em atualizar os anexos I e II para beneficiar os itens ali listados com a redução de base de cálculo do ICMS. Ao longo do tempo em que vigora, esse convênio não foi alterado para incluir exigências ou condicionantes à utilização da redução da base de cálculo. Basta que o bem esteja relacionado em um de seus dois anexos para gozar do benefício.
Portanto, nota-se que o CONFAZ sempre procura manter atualizada a lista dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/1991, sem fazer quaisquer outras exigências aos contribuintes para usufruir do benefício.

No Estado de São Paulo o benefício da redução da base de cálculo nas operações com máquinas industriais e implementos agrícolas está prevista no artigo 12 do Anexo II do atual RICMS aprovado pelo Decreto Estadual 45.490/2000.

Acertadamente o texto regulamentador no Estado de São Paulo acompanha o texto atual do Convênio ICMS 52/1991, sem impor condições ou exigências ao benefício fiscal. Exceto que o bem esteja relacionado no Anexo I ou II do Convênio ICMS 52/1991. Vejamos:

Art. 12. (MÁQUINAS INDUSTRIAIS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS) – Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS-52/91, de 26 de setembro de 1991, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a um dos percentuais a seguir indicado
I – nas operações interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais:
a) com alíquota de 7% – com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo – 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento);
b) com alíquota de 12% – com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo – 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento);
II – nas operações interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais realizadas com consumidor ou usuário final, não-contribuinte, e nas operações internas – 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento); III – nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas:
a) com alíquota de 7% – com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo – 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);
b) com alíquota de 12% – com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo – 7% (sete por cento);
IV – nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas, realizadas com consumidor ou usuário final, não-contribuinte, e nas operações internas -5,6% (cinco inteiros e seis décimos por cento).

3) As Decisões Normativas CAT 6 e 8 de 2010.
 
Sob alegação de se uniformizar o entendimento a respeito dessas duas matérias, visto que havia decisões conflitantes proferidas pela Consultoria Tributária, o Coordenador da Administração Tributária apresentou novas exigências para utilização da alíquota de 12% e ou redução de base de cálculo para máquinas industriais e implementos agrícolas.
 
O Coordenador da Administração Tributária entendeu que não basta o bem estar arrolado na Resolução SF 4/98 e/ou nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/1991.É preciso observar ainda, segundo as duas decisões normativas, a vocação do bem. Se o bem tem vocação industrial ou agrícola poderá gozar da alíquota de 12% e/ou redução de base de cálculo.
 
Essa vocação industrial ou agrícola, segundo o conceito trazido pelas decisões em comento é definida da seguinte forma:
 
Assim, para que seja aplicável a referida alíquota, deve-se observar o que determina a norma – o uso industrial ou agrícola. O bem adquirido deve ter sido concebido para uso, como ativo imobilizado de estabelecimento industrial ou agrícola, na produção de mercadorias cujas operações devam se sujeitar à incidência do imposto – ainda que isentas
 
Por fim, as decisões normativas admitem que se o bem tem a vocação industrial ou agrícola, excepcionalmente poderá ser destinado a outra atividade, sem perder o direito à alíquota de 12% e ou redução na base de cálculo.
 
Como podemos observar ao longo dos textos apontados neste trabalho, não encontramos essa exigência no ato emanado do CONFAZ, no artigo 34 da Lei 6374/89, nem mesmo nas regulamentações promovidas pelo Governador do Estado ou pelo Secretário da Fazenda, neste Estado de São Paulo.
 
Desta forma, as principais críticas apontadas às decisões normativas CAT 6 e 8/2010 poderia ser assim sintetizadas:
 
3.1) Insegurança Jurídica.
 
Como o Convênio ICMS 52/1991, desde que entrou em vigor, permite expressamente  as operações destinadas a consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, de máquinas industriais e implementos agrícolas, a decisão normativa CAT 8 combinada com a DN CAT 6/2010 não poderia ignorar seu texto. Entretanto,  limitou esse benefício fiscal à exceção.
 
O Coordenador da Administração Tributária entendeu que excepcionalmente a máquina industrial ou o implemento agrícola listados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91 podem ter destinação diversa ao uso industrial ou agrícola.  

Mas no ato que define que a máquina industrial e implemento agrícola somente em caráter excepcional podem ser destinadas a atividades diversas da indústria ou agrícola, deixa de fixar o índice de exceção admitido.
 
Cria-se,  assim,  grande insegurança jurídica para os fabricantes e comerciantes de máquinas industriais e implementos agrícolas.
 
Mesmo diante da certeza de que produz ou comercializa  máquina com vocação industrial ou implemento com vocação  agrícola, como exige as decisões normativas, fica a incerteza do limite de unidades que poderão ser destinadas a outras atividades, inclusive a não contribuintes do ICMS, sem perder o direito de se aplicar a alíquota de 12% e/ou redução de base de cálculo.
 
Não é possível aceitar que as decisões normativas deixaram esse vazio jurídico para ser preenchido pelo arbítrio do Agente Fiscal de Rendas no momento da fiscalização direta do tributo. 
 
Norma que trata de aplicação de alíquota ou de concessão de benefício fiscal deve apresentar critérios objetivos e inequívocos para que o contribuinte possa aplicá-las corretamente, sem risco de contestação futura.
 
Como o Coordenador da Administração Tributária entendeu que excepcionalmente a máquina industrial ou o implemento agrícola pode ser destinada a outra atividade sem perder a condição de ser tributada pela alíquota de 12% e ou o direito à redução da base de cálculo, deveria fixar qual o índice que se admite a título de exceção.
 
3.2) Máquina destinada à indústria e produtor rural exportadores.
 
A decisão normativa CAT 6/2010 incorreu em deslize técnico  ao limitar a alíquota de 12% e a redução de base de cálculo à exigência de que o bem adquirido deve ter sido concebido para uso, como ativo imobilizado de estabelecimento industrial ou agrícola, NA PRODUÇÃO DE MERCADORIAS CUJAS OPERAÇÕES DEVAM SE SUJEITAR À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, AINDA QUE ISENTAS.
 
É fato já sobejamente revelado neste estudo que as normas superiores não impuseram condicionantes à aplicação da alíquota de 12% e/ou redução de base de cálculo. Mais grave ainda é a redação das decisões normativas CAT 6 e 8/2010 que retiram, literalmente, às operações que destinem máquinas industriais à indústria exportadora e implementos agrícolas ao produtor rural exportador.
 
Os produtos primários e os produtos industrializados destinados ao exterior do país estão fora do campo de incidência do ICMS por força do disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “a” da Constituição Federal.
 
As decisões normativas objeto deste estudo, limitam a aplicação da alíquota de 12% e ou redução de base de cálculo para as máquinas industriais e implementos agrícolas para a produção de mercadorias cujas operações se sujeitam à incidência do ICMS.
 
Ora, os produtos destinados ao exterior do país não se sujeitam à incidência do ICMS. Logo, as máquinas industriais e implementos agrícolas destinadas a atividade industrial e agrícola voltada para o comércio exterior estão fora da alíquota de 12% e redução de base de cálculo.
 
Evidente que a redação contida nas duas decisões normativas CAT 6 e 8/2010 carregam, neste ponto aqui atacado, um grande equívoco do Sr. Coordenador da Administração Tributária. 
 
3.3) As decisões normativas CAT 6 e 8/2010 e o Tempo.
 
A história da aplicação da alíquota de 12%, bem como da redução da base de cálculo, que alcançam as operações com máquinas industriais e implementos agrícolas remontam ao ano de 1991.
 
Desde o nascimento do direito à alíquota de 12%, por meio da Lei Estadual nº 7.535/91 que deu nova redação ao item 7 do parágrafo 1º do artigo 34 da Lei Estadual 6374/89, bem como do direito à redução da base de cálculo trazido pelo Convênio ICMS 52/91 não houve mudança importante na estrutura do texto, nem ato regulamentador que alterasse a interpretação dessas normas.
 
Portanto, cristalizou-se ao longo de 20 anos a conduta dos contribuintes fabricantes de máquinas industriais e implementos agrícolas pautados  exclusivamente pelo menor ato hierárquico: Resolução SF 4/98 e Artigo 12 do Anexo II do RICMS/SP que tratam dessas matérias.
 
Esses atos, como visto exaustivamente neste estudo, não apresentam condicionantes que inibam a aplicação da alíquota de 12% ou redução de base de cálculo nas operações com máquinas industriais e implementos agrícolas.
 
Basta que a máquina industrial ou o implemento agrícola estejam relacionados na Resolução SF 4/98 ou nos anexos do Convênio ICMS 52/91 para gozarem desses direitos.
 
Inadmissível, portanto, que sem alteração nas normas hierarquicamente superiores,  Decisão Normativa imponha condições para o gozo desses direitos 20 anos após suas vigências.
 
Por vinte anos os contribuintes paulistas foram pautados pela legislação não restritiva ao direito de aplicação da alíquota de 12% ou redução de base de cálculo nas operações com máquinas industriais e implementos agrícolas.
 
Não é possível que somente após o transcurso de quase 20 anos, a Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo tente por meio de decisão normativa, com efeito retroativo aos últimos cinco anos, impor condições não previstas em normas hierárquicas superiores que inibam os direitos consagrados na história das operações com máquinas industriais e implementos agrícolas no Estado de São Paulo.
 
 
Autor José Antonio Pachecco –  Auditor Fiscal da Receita Federal. Ex Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo

Fonte: Fiscosoft e www.decisões.com.br

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